A disciplina jurídica declina hierarquicamente: constituição, lei, regulamento. No caso da licitação, as normas constitucionais legais e regulamentares são acabadas por normas de edital, não restando à doutrina e à jurisprudência muito mais que controlara conformidade hierárquica entre tantas normas. Ao administrador resta pouco, além de obedecê-las. Da constituição ao edital, é tecida malha extremamente fina – princípios, normas, regras, regritas-reforçadas, por sanções penais. Aliado à penalose, esse excesso de regramento (hipernormação) tolhe a liberdade de contratar do administrador público brasileiro.

Já nos casos de contratação direta, em que excepcionalmente a licitação, ou é dispensada (alíneas dos incisos I e II, e parágrafo 2º, do artigo 17 da lei 8.666), ou é dispensável (artigo 24 da lei 8.666), ou é inexigível (artigo 25 da lei 8.666), a malha da Lei é larga. Embora por isso exija maior atividade da doutrina e jurisprudência para resolver lacunas e dúvidas, é permeável a interpretações tão discrepantes, que até se excluem e se anulam, algumas a outras. Sobrevêm a ausência ou vazio do edital e, também aqui, as sanções penais. No fim, aliada à penalose, essa deficiência de regramento (hipernormação) igualmente inibe a liberdade de contratar do administrador público brasileiro.

Assim, ao exacerbar o direito para combater a corrupção, o novo estatuto da contratação administrativa brasileira contaminou-se de penalose em duplo sentido: aliando a tipificação penal, ora ao excesso, ora à deficiência de legislação. Mas, o que é penalose? É uma doença jurídica. Consiste em transformar tido em infrações penais. Indigna do Estado de Direito, é uma afecção do direito penal manifestada por penalóides, nas quais a tipificação criminal visa ao fim-mor de incutir o terror geral. Resulta na incriminação indiscriminada. Terrorismo jurídico.

No Brasil recente, "o excessivo uso de conceitos indeterminados" em matéria penal e "a excessiva criminalização de condutas" chegam "a ponto de todos os brasileiros poderem ser incriminados" em vistas de certas leis. É o fruto de uma época de inflação legislativa penal, "em que se identifica um verdadeiro furor incriminatório, como se a criminalização de condutas fosse a panacéia para os males brasileiros".

Por isso mesmo, administrado ou administrador, por mais honesto que seja, não há quem não receie um estatuto tal, como da licitação brasileira. Até atos jurídicos altamente dependentes de interpretação – caso típico: inexigir licitação por notória especialização – foram agravados por sanções administrativas, agravadas por sanções penais, agravadas por procedimentos especiais. Esses gravames evidenciam o que? Duas interagentes: a de estabilidade do legislador e a de prestígio da lei.

A instabilidade do legislador e o desprestígio da lei estão evidentesainda por outros viés: logo após entrar em vigor, a Lei nº 8.666/93 foi alvo de uma saraivada de medidas provisórias, depois consolidadas pela Lei 8.833, de 8 de junho de 1.994. Nenhuma lei foi modificada tanto em apenas um ano: de junho de 93 a junho de 94. A demasia legislativa – tanto a estática (a lei regula demais) quanto a dinâmica (a lei varia demais) – poderá prejudicar a administração que pretende beneficiar. Igual efeito, pelo extremo oposto à demasia poderá vir da carência de definição em que permaneceram, apesar dessa saraivada legislativa, as figuras de contratação direta. O doente tanto morre por remédio de mais como por remédio de menos. A atrofia como a hipertrofia da legislação, ambas deformam a lei, levando à desmoralização o legislador.

Se o legislador veste em lei a prepotência, cai no terror legal: na lei terrorista, que jamais poderá ser aplicada de forma tranqüila, porque apavora até os aplicadores. Se veste em lei a impotência, cai na escassez ou no excesso de normação: lei deforme, que nunca poderá ser aplicada de forma justa, porque a realidade dos fatos jamais se ajusta à deformidade das leis.

Terrorista e deforme, crivada de normas penalóide, a Lei 8.666 causa a insegurança jurídica. Ao buscar o maiúsculo, perde-se no minúsculo. A sua aplicação vacila e oscila, entre normas e normículas, penas e penículas, à mercê de indefinições ou saturações e contradições. Querendo fazer muito, acaba fazendo pouco, em prol do que busca. No resultado, não bastasse deprimir a liberdade contratual, oprime a liberdade individual.

Com renovado incenso, o legislador voltou a sacrificar a liberdade no velho altar, onde se cultiva uma fé ingênua e mística no poder da lei: a lei pode tudo. A lei-deusa. Lei, que pode até sacar de espada penal a torto e a direito contra a liberdade pessoal de administrados e administradores. Essa a solução? Enrijecer a lei com a prepotência, resolve? A experiência histórica de diversos regimes autoritários provou que não. Corrupção não se combate com direito autoritário. Corrupção se combate com fiscalização. Com controle efetivo: correto e corretivo. O que, em vez de legislar deformidades e penalidades, importa em afastar administradores, fiscais, mas também os próprios legisladores corruptos.

Enfim, por conseqüência da penalose cumulada com a deformidade das tipificações, assim no caso da licitação, como no de ser ela dispensada, dispensável ou inexigível, talvez se chegue ao mesmo efeito por causas opostas. De fato, ou porque se guardou muito, ou porque se guardou pouco, talvez se perca o que se procurou guardar: o tesouro público. Rigor sem prudência é nau sem rumo.

Esse rigor foi feito de momento histórico – situado na primeira metade da última década do século vinte – em que a corrupção entrou em erupção no território brasileiro. No afã de contê-la, o legislador se deixou levar pela ilusão das normas penalóides. Aquela ambigüidade paralisa o administrador por medo, porque o controle passa a ser mera questão de opinião, sem critério impessoal.

Esta exiguidade o aniquila por automatismo, porque a administração passa a ser mero mecanismo de execução, sem poder gerencial.

Com isso, o Estado brasileiro pôs à mostra uma crise, cuja origem é dupla – ambigüidade ou a exiguidade de poder discricionário gerencial – mas cujo resultado é uno – o mau desempenho de sua administração na gerência da contratação administrativa.

Este artigo é a introdução do livro "Liberdade e Contrato – A Crise da Licitação".

O sufixo “ose” significa “doença”. Cunhei o termo “penalose” para designar a compulsão doentia de transformar “tudo” em “crime”, ficando-se por esse excesso sem condições de efetivamente punir.