Pronta para a votação em plenário, conclui tramitação na Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo a proposta de Emenda à Constituição nº 7, de 1998, cujo objeto principal é a unificação dos tribunais de segundo grau mediante a incorporação dos atuais Tribunais de Alçada ao Tribunal de Justiça, do qual se tornariam seções.

Apresentada por deputados, a Proposta provocou o questionamento da iniciativa, acoimada de inconstitucionalidade, por ferir o artigo 96, inciso II e suas alíneas, da Constituição Federal. Essa norma constitucional – de teor federativo – confere aos Tribunais de Justiça, privativamente, a competência de "propor ao Poder Legislativo respectivo" o que esteja abrangido nos campos materiais que especifica, entre eles, alteração de número, criação ou extinção de cargos e fixação de vencimentos dos juízes dos tribunais inferiores, como também a própria criação ou extinção desses tribunais, a par da alteração da organização e divisão judiciárias. Logo, por incidir em tais matérias, a Proposta dos deputados seria inconstitucional.

Sobre a questão, a hermenêutica pleiteia da doutrina uma exegese preliminar, que independe do mérito da questão, pois versa sobre a possibilidade de incluir na supra-referida competência privativa dos Tribunais de Justiça a iniciativa concernente ao exercício do Poder Constituinte Derivado que emenda ou reforma as constituições dos estados federados.

Essa inclusão não tem cabimento por vários motivos. A seguir.

Não é dado ao intérprete discernir o que a lei ou, ainda mais, a Constituição não discerne. A norma constitucional federativa em tela fala, expressamente, "propor ao Poder Legislativo respectivo". Poder Legislativo não é Poder Constituinte, mesmo quando ambos estejam investidos, por economia processual, no mesmo corpo de representantes do povo, como ocorre no federalismo trino brasileiro, no qual os órgãos que fazem leis também fazem emenda ou reforma constitucionais. Certo, que esses Poderes podem ser revestidos por órgãos distintos, como na Constituição do Paraguai (art. 289), que requer eleição de uma Convenção Constituinte para a reforma constitucional. Mas, mesmo quando vestidos nos mesmos agentes (aspecto acidental), não se fundem na mesma natureza (aspecto substancial). Não se confundem, na sua essência e existência. A não ser que se trate de constituição flexível, como a Italiana de 1848, a do rei Carlos Alberto, dita por isso Estatuto Albertino.

Assim, ainda que por economia processual a Constituição Federal (art. 59) e por simetria as constituições estaduais (art. 21 da Constituição paulista) incluam no processo legislativo a elaboração de emendas, a fim de investir no Congresso Nacional e nas Assembléias Legislativas o Poder Constituinte, a par do Poder Legislativo, não resulta daí que ambos os Poderes se fundam e confundam e, por decorrência, seja flexível e não rígido o ordenamento constitucional brasileiro. Tanto que, nele, até mesmo em face das leis orgânicas municipais, e para citar apenas uma diferença essencial, as leis importam o que as emendas não comportam: a manifestação de vontade do Poder Executivo. Verdadeiramente, são dois Poderes distintos na essência e, por isso mesmo, inconfundíveis no exercício.

Ainda por isso mesmo, em relação a ambos, as constituições tratam da iniciativa em dispositivos distintos e, na Constituição Federal, até separados em subseções diversas. Além de distintos e separados, taxativos e exaustivos. Pois, dada a sua importância, a iniciativa – tanto das leis, quanto das emendas – é fixada categoricamente, perfazendo um "numerus clausus". Essa enumeração – infelizmente, diga-se, porque realmente é latismável – não inclui os Tribunais na competência de propor emendas constitucionais, mas apenas na de propor projetos de lei. Basta comparar os dispositivos: o art. 60 da Constituição Federal e o art. 22 da Constituição paulista com os "capita" do art. 61 e do art. 24 de ambas as Constituições, respectivamente.

Desse confronto, resulta evidente que, houvera o Constituinte desejado atribuir aos titulares do Poder Judiciário a iniciativa de propor, além de leis, também emendas, tê-los-ia incluído em ambos os "numeri clausi", como fez com os titulares do Poder Legislativo e do Poder Executivo, e não apenas no "numerus" referente à iniciativa de leis. Lastime-se novamente a não-inclusão do Poder Judiciário. Sumamente infeliz, o Poder Constituinte, nessa omissão. Poderá corrigir-se em futura emenda ou revisão. Por ora, ela persiste e vigora, a excluir o Poder Judiciário da competência para propor emendas à Constituição.

A inclusão no rol de titulares da iniciativa é pressuposto para, depois de outorgada a competência, reservar-lhe matérias privativas, como se fez para os Poderes Legislativo e Executivo, no tocante a leis complementares e ordinárias. Anote-se, porém, que o ordenamento constitucional não fez privativa dos Poderes Legislativo e Executivo, em algumas matérias, senão a iniciativa de leis complementares e ordinárias. Jamais, a de emendas constitucionais. Obviamente, porque não se pode subjugar e condicionar por iniciativa privativa o exercício de um Poder superior – o Constituinte – ao de outros Poderes que, por ele constituídos, são subalternos.

Uma tal privatização da iniciativa, além de subverter a hierarquia dos Poderes, poderia estagnar a Constituição em partes, deixando certas matérias em certas mãos, sem cujo impulso não mudariam. O que, se pode convir à legislação, que tende a especificações técnicas e operacionais, certamente não convém à constituição, que tende ao genérico e fundamental, já que fixa os princípios políticos da ordem jurídica, em seus diversos setores, a começar da ordem política "stricto sensu", para alcançar demais ordenações, inclusive a judiciária.

Tanto não convêm aquela subversão e esta estagnação, que as próprias constituições impedem que a normação constitucional passe pelas mãos do Poder Executivo, não se sujeitando ao seu veto. As normas constitucionais sem sequer são promulgadas por ele, mas por quem exerceu o Poder Constituinte, em nome do povo, para constituir total ou parcialmente o Estado, ou em regimes parlamentaristas, como na Espanha, pelo Chefe de Estado, em nome do Estado que está sendo no todo ou em parte constituído.

Assim, pela mesma razão porque não se submete ao veto, também não se submete o Poder Constituinte à iniciativa exclusiva de nenhum dos Poderes constituídos. O princípio é o mesmo: a preservação da liberdade, que principia na liberdade de constituir em direito os fundamentos da sociedade política. A liberdade constituinte seria comprometida, irremediavelmente, pela privatização da iniciativa. Por isso, em relação ao Poder Constituinte, não há falar em iniciativa exclusiva ou privativa. Aqui, a iniciativa é sempre compartilhada e, àqueles entre os quais a Constituição a compartilha taxativamente, somente escapam as matérias intangíveis – o cerne histórico da Constituição – que hoje está vulgarizado pelo apelido de "cláusulas pétreas".

No fim, o que se conclui é um princípio: o Poder Constituinte não compadece com a privatização da iniciativa constituinte em mãos de um Poder Constituído. Pois, tal iniciativa privativa, subverteria a hierarquia dos Poderes, estagnaria a Constituição e feriria a liberdade constituinte, irremediavelmente.

Pelo que, quando a Constituição Federal diz, genericamente, "propor ao Poder Legislativo respectivo" (art. 96, inc. II) e a Constituição paulista, especificamente, "propor à Assembléia Legislativa" (art. 70), realmente estão se referindo à elaboração de leis e não de emendas.

Essa opinião doutrinária respeita os pareceres, os votos e os acórdãos em contrário. Não os vê, contudo, amparados pelo direito constitucional positivo, pelo menos nos termos em que ele atualmente vigora, na Federação brasileira.

Nesses termos, a apresentação da Proposta de Emenda à Constituição nº 7, de 1998, à Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, pelos seus próprios deputados, constitui uma iniciativa sem vício.

Na federação, a normação jurídica é intransitiva ou transitiva conforme se destine apenas ao nível em que foi editada ou, transitando além dele, alcance outros. Assim, a União: ora, em seu próprio nome, legisla para si mesma, como no Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União; ora, em nome do Estado Nacional, legisla para a Nação, elaborando normas ou leis nacionais, como no Código Civil, destinadas a disciplinar a convivência entre os nacionais ou entre estes e outros; ora, em nome do Estado Federal, legisla para a federação, elaborando normas ou leis federativas, como no Código Eleitoral, destinadas a dispor procedimentos ou institutos na estrutura federativa. Essa distinção das normas em intransitivas e transitivas e, destas, em nacionais e federativas aplica-se ao Poder Legislativo, mas também ao Poder Constituinte. Há na Constituição Federal normas intransitivas e normas transitivas, sendo estas de teor, ora nacional, ora federativo. O artigo 96 da Constituição Federal é norma constitucional de alcance transitivo e teor federativo. A Federação brasileira declina por dois graus entre três níveis, dois degraus entre três patamares: federal, estadual e municipal. Atento aos graus federativos, Manoel Gonçalves Ferreira Filho diz “federalismo de duplo grau”. Tomando por critério os níveis, tenho dito “federalismo trino”. No fundo, dizemos o mesmo tipo de federalismo instaurado ao longo da história republicana brasileira e consolidado expressamente no artigo 1º da Constituição de 1988.