São fenômenos muito antigos na história da humanidade a matrimonialização e a patrimonialização da conjunção sexual. Na sua origem remota, surgiram naturalmente, pela necessidade histórica de manter em mãos das tribos as terras em que elas se assentaram, evitando a mescla ou domínio de outras gentes, o que as destruiria. É fato amplamente sabido que as tribos, quando ainda nômades, desconheciam a agricultura e a pecuária extensivas, não praticavam a propriedade da terra e dos frutos da terra. Mas já discerniam a família. As relações sexuais se travavam de forma espontânea, motivadas pela atração natural entre homens e mulheres, sem preconceitos que os inibissem. Os agrupamentos familiares – formando a gens primitiva – eram reconhecidos pelo lado da mãe, que sempre era certa, ao passo que o pai nem sempre o era. Desde os estudos de Johann Jakob Bachofen (1815 – 1877), historiador do direito primitivo, professor de direito romano em Basiléia, não restaram dúvidas de que preexistiu à monogamia um estágio social em que homens e mulheres mantinham relações sexuais em pluralidade de acasalamentos, sem recaírem na reprovação social. A existência histórica desse regime sexual – denominado promiscuidade – foi confirmada, irrefutavelmente, pelas pesquisas do etnógrafo norte-americano Lewis Henry Morgan (1818 – 1881). Como então a descendência só se podia discernir pela linha feminina, de mãe a mãe, o regime social e o jurídico correspondentes são o matriarcado e o direito materno. Esses termos técnicos não revestem na origem nenhuma conotação negativa. Apenas exprimem fenômenos espontâneos, naturais.

A atração natural de um para com o outro era chamada pelas tribos latinas de affectio ou affectus, palavras compostas da preposição ad, que significa para, e de uma forma nominal do verbo facere, que significa fazer. O significado literal – feito para – traduz o fato de ser ou estar um feito para o outro, mutuamente. Eis a origem dos termos afeição e afeto. Ainda hoje exprimem essa situação subjetiva – perfeitamente comprovável por meios objetivos de exteriorização e verificação – na qual dois indivíduos interagem como feitos um para outro, em uma certa condição na qual se relacionam: vizinhança, amizade, parentesco, filiação, adoção, namoro, concubinato, casamento, etc. O afeto está presente nas mais diversas formas de relacionamento humano. Mas, destacadamente, caracteriza a relação sexual. Desde a mais primitiva época tribal.

Com o lento desenvolvimento da agricultura e da pecuária, as tribos – formadas de fratrias ou cúrias, por sua vez formadas dos clãs ou gentes em que se compunham as famílias – foram-se reunindo e fixando em terras de que acabaram por se apropriar definitivamente, nas quais eram colhidos e cada vez mais produzidos pelo trabalho os bens indispensáveis. As necessidades de subsistência impuseram às tribos a acomodação mútua, por confederação (como as primitivas confederações gregas e germânicas) ou, por aliança mais estreita, formando um povo. No Lácio, no populus romanus se reuniram três tribos, cada uma com dez cúrias, cada cúria com dez gentes, constituindo uma comunidade política, civitas, cujos membros eram os cives (no singular, civis).

Nesse processo de definição e apropriação das terras tribais, os pais das famílias gentílicas gradativamente se impuseram. Cada um, a toda a sua família, abrangendo sob seu poder a mulher, os filhos e todos os que se agregavam à família. Caindo todos, sobretudo a mulher e os filhos, sob o poder dos pais gentílicos (os patresfamilias, entre os romanos), as tribos puderam manter em seu domínio as suas terras e bens através das gerações e nos negócios entre vivos. Essa necessidade histórica de assegurar a continuidade do povo impôs distinguir rigorosamente, na sucessão das gerações tribais, quais eram os pais das famílias gentílicas, sob cujo poder patriarcal recaiu a missão de manter as terras tribais em mãos das tribos ao longo do tempo, evitando a degeneração dos clãs ou gentes e o domínio do povo por outros povos, domínio esse que logo deu origem à escravidão dos vencidos pelos vencedores.

Na civitas romana, para manter essa continuidade, foi sendo gerado pelos usos e costumes e, após as XII Tábuas da Lei, também por escrito o jus civile romanorum (o direito civil dos romanos), ao qual somente o civis romanus (o cidadão romano) tinha acesso, originariamente. Os membros das gentes não-romanas relacionavam-se pelo jus gentium (o direito das gentes). Eis por que o jus civile romanorum evoluiu em três temas básicos, com institutos rígidos: o direito das coisas, o direito da família e sucessões, e o direito das transações entre vivos. Tinha-se que definir bem as coisas, as famílias, as sucessões e as transações, para manter a propriedade romana nas mãos das famílias romanas ao longo das gerações e negócios dos romanos. Na origem, o jus civile era um direito político. Visava a preservar a civitas romana. Foi com esse intuito original que nasceram no jus civile dois institutos correlacionados: o patrimonium e o matrimonium.

Aparece na designação de ambos o elemento vocabular monium, variação fonética de munus, que significa missão, função, ocupação. Daí, patrimonium era a missão do pai: gerar e manter os bens de Roma no ager romanus (campo romano) sem desvio algum. E matrimonium era a missão mãe: gerar e criar na domus romana (casa romana), também sem desvio algum, os futuros cidadãos e chefes das famílias e gentes romanas, herdeiros das coisas romanas, a dar continuidade à civitas romana. Para isso, enquanto o pai saía para a vida fora de casa, a mulher – atual ou futura mãe – ficava em casa. Na origem primária, tanto o patrimônio quanto o matrimônio romanos corresponderam a funções sociais, bem definidas, do homem e da mulher. As discriminações vieram depois. Sobreveio a perda de status da mulher. A "rainha" do lar se tornou em "escrava" do lar, ainda no seio da própria civitas romana.

Não foi só romana, mas geral em certo estágio da evolução social a necessidade histórica de definição da família gentílica sob o pátrio poder: a evolução do matriarcado ao patriarcado, do direito materno ao direito paterno, da promiscuidade à monogamia, acarretando a queda da mulher e filhos sob o poder do marido e pai da família gentílica. Para a mulher, a queda foi de especial rigor, dada a necessidade peculiar de garantir plena certeza à paternidade do filho. Recolhida ao âmbito restrito da família, sua vida econômica, social, política e cultural atrofiou-se bem mais que a de seus filhos. Esse fenômeno é conhecido como decadência social da mulher.

Não se trata de decadência moral. Nem de menosprezo da mulher pelo homem. O fenômeno nasceu de uma necessidade histórica da época, ainda muito próxima do primitivo regime de promiscuidade. Fenômeno natural, próprio de um estágio histórico determinado, ainda que nesse estágio se haja manifestado mais rigorosamente em certos povos – em geral, expansionistas – como os romanos. Na origem, quando então a sociedade se expandia além da tribo, visou a garantir a propriedade do povo gentílicio nos seus contatos e embates com outras gentes, evitando o domínio alheio, que resultaria em escravidão. Ocorreu na passagem histórica que deu início à civilização – o homo se tornou civis – e marcou o fim da comunidade tribal primitiva. A princípio, não foi discriminatório, mas necessário à estrutura social em que se desencadeou. Entretanto, criou raízes e persistiu depois dela, como ainda persiste, sob forma de discriminação. Veio para cá do tempo em que foi necessário. Na verdade, a necessidade de definir a família em função do matrimônio e do patrimônio – com detrimento do afeto, se necessário for – persiste muito além da Idade Antiga, em que surgiu. Ainda se lê nas constituições e leis a tendência de matrimonializar e patrimonializar as relações de afeto originadas do sexo.

Na Idade Média, à matrimonialização e patrimonialização, somou-se a sacralização – na forma de sacramentalização – da união sexual. O matrimônio, sem nada perder da sua carga patrimonial, foi transformado em sacramento, ao lado do batismo, crisma, confissão, comunhão, extrema-unção e outros atos, com vistas a gerar e consolidar poder político nas mãos do clero vinculado ao Bispo de Roma, que a todos os seus fiéis provia e dirigia como um pai: o Papa. Somente as uniões sexuais que o padre abençoasse seriam válidas, firmes, indissolúveis. Jesus, Maria e José constituíram a família-modelo, cuja finalidade é realizar a vontade de Deus-Pai e não os prazeres da carne, ficando o ato sexual reduzido a pouco mais que uma inutilidade. Fonte de pecados, sendo ele próprio um pecado, o ato sexual deveria ser evitado sempre, exceto no matrimônio abençoado pela Igreja, única hipótese em que poderia ser praticado – e assim mesmo em condições de máximo recato e contenção – estritamente para cumprir os desígnios da Divina Providência, expressos no ditame "crescei-vos e multiplicai-vos". Como o patrimônio da Igreja não se poderia comunicar pelo casamento, os hierarcas impuseram a castidade ao clero subalterno. A partir daí, a abstinência sexual se projetou sobre todos como ideal de pureza. Sobre a mulher, principalmente. Foi excluída do ministério sacerdotal. Mais fraca, sujeita ativa e passiva das tentações do demônio, deveria ser contida, se necessário, por meios mais fortes, como os cintos de castidade. A virgindade e o dote eram os únicos penhores que lhe garantiam um casamento digno: um matrimônio sem desdém, respeitado e respeitoso.

Na classe senhorial, o matrimônio de alto nível – aí sagrado pelos bispos ou pelo próprio Papa – assumiu propósito patrimonial e político imediatista. Por si mesmos, ou por seus descendentes submetidos a um rigoroso poder patriarcal, reis e príncipes, duques, marqueses, condes, sem excluir abades, bispos e papas, serviram-se do sacramento do matrimônio para selar alianças entre dotes feudais ou casas de nobreza, promovendo e abençoando para sempre transações de patrimônio e incorporações de poder político. Somou-se à patrimonialização a politização da união sexual. Tudo, sem ter em mínima conta a existência ou não de afeto entre os que se uniam, quase sempre contra sua expressa vontade. Já na origem gentílica e na antigüidade matrimônio e patrimônio se correlacionaram por finalidade política. Mas a sacramentalização e a politização feudais da união sexual – persistindo entre os monarcas absolutos e a nobreza palaciana – vieram a arrematar magnificamente, com a pompa do luxo completando a publicidade do ato, a matrimonialização e patrimonialização herdadas da Idade Antiga.

A partir daí, o momento da união sexual entre o homem e a mulher, iniciando uma conjunção indissolúvel de patrimônio e interesses entre as respectivas famílias, torna-se para estas e para os seus convivas, obrigatoriamente, um especial dia de festa ou vários de festança, tão mais retumbante a festividade, quão mais rico fosse o contexto patrimonial e político da união. Como as conjunturas variam, sobrevieram religiões protestantes contra o clero romano, facilitando a dissolução do matrimônio, que até então somente o Papa, e em condições excepcionais, podia dissolver. Mas, pouco importando o credo a revestisse, durante a Idade Moderna a conjunção sexual foi devidamente monopolizada pela ideologia religiosa, com todas as honras de estilo: matrimonializada, patrimonializada, sacramentalizada e, não raro, politizada. Tornou-se o mais digno dos eventos sociais ou, ao menos, o mais digno de ser comemorado, durante o qual os que se casam são obrigados a cumprir toda uma série de ritos, para legitimar sua união que, de outro modo, seria altamente reprovável.

Permaneceu na Idade Contemporânea essa necessidade histórica de unir com base na mãe (matrimônio) sob a benção de um sacerdote (ideologia religiosa) não somente a fortuna (sorte) do casal, mas também a fortuna a ser herdada do pai ou a ser edificada pelo novo pai (patrimônio). No âmbito da civilização ocidental, onde o liberalismo foi gerado e aflorou em toda a sua pujança, a ideologia liberal, mesmo nos países em que separou a Igreja do Estado na constituição da sociedade política, não teve força para realizar a mesma separação na constituição da sociedade conjugal. A instituição liberal do casamento civil convive com o religioso, que a maioria social ainda considera o verdadeiro casamento, merecedor de toda a comemoração, sendo o casamento civil considerado formalidade não raro realizada reconditamente. Tanto é assim que estados, como o brasileiro, não puderam deixar de reconhecer ao casamento religioso efeitos civis, ainda que a religião rejeite o casamento civil em condições em que o Estado o admite, por exemplo, entre divorciados.

Desse modo, em países como o Brasil, a formalização pelo Estado Liberal de Direito, apesar de tender ao laicismo, não arrefeceu – apenas transformou – a matrimonialização, a patrimonialização e a sacralização da afeição sexual. Repartiu a matrimonialização da união sexual em dois casamentos – o religioso e o laico – ficando os estados com a patrimonialização e as igrejas com a sacralização. No geral, essa repartição abriu as portas para um série de conseqüências político-jurídicas que a intervenção dos estados gradativamente apôs e vem apondo à união sexual, no transcurso dos séculos 19 e 20, sobretudo após a transição do Estado Liberal para o Estado Social, ambos constituídos por escrito, com raríssimas exceções, por força do constitucionalismo que se desencadeou para combater o absolutismo dos reis.

Emolduradas no quadro ideológico do liberalismo clássico, que minimizava a atuação do Estado para combater a expansão absoluta do poder político, as normas constitucionais dos estados europeus e americanos passaram a ser codificadas a partir do final do século 18, na esteira das revoluções liberais, das quais a de maior impacto internacional foi a Revolução Francesa de 1789. As constituições então escritas – como, de resto, todas as constituições do século 19 – cuidavam apenas da ordem política. Nada além da ordenação jurídica da relação de governo. A missão da constituição era garantir a liberdade do indivíduo e, para tanto, haveria de estabelecer, do lado dos governantes, a separação dos poderes por eles exercidos e, do lado dos governados, a declaração dos direitos por estes oponíveis aos poderes. A separação de poderes e a declaração de direitos foram consideradas, assim, os mecanismos necessários e suficientes para debelar e evitar a concentração absoluta do poder nas mãos dos reis. A ideologia do liberalismo clássico reduzia o Estado a um fenômeno político, cujo fim essencial era o governo da pólis, vale dizer, a direção geral e superior da sociedade dos cidadãos. Para bem cumprir esse fim eminente, não deveria o Estado afundar-se nos meandros das relações sociais, econômicas e culturais, comprometendo-se de tal sorte, que prejudicasse a neutralidade necessária à justiça dessa direção superior. O Estado não deveria intrometer-se em particularidades que eram estranhas ao governo geral da sociedade política. A ele não se reconheciam, nem se autorizavam incursões econômicas, sociais e culturais.

Não obstante isso, incorreram os códigos e leis civis dos estados liberais em minuciosa disciplina das relações patrimoniais afeitas ao matrimônio civil, a começar do Código Civil francês de 1804 (Código Napoleão), que a muitos serviu de modelo, como para o Código Civil brasileiro de 1917. Considerada garantia da liberdade, na medida em que assegura a independência do indivíduo, a propriedade foi erigida em princípio sagrado do liberalismo. La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé... é o princípio que encerra a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, afixada no frontispício da Constituição francesa de 1791. Sendo a propriedade um direito inviolável e sagrado, ninguém pode ser privado dela... e, conseqüentemente, as leis devem disciplinar rigorosamente as relações sociais em que esteja em jogo o direito de propriedade, como no caso das relações conjugais. Daí, o direito liberal deu seqüência e, até mesmo, mais rigidez à matrimonialização e patrimonialização da relação social de cunho sexual, no quanto a disciplinou. No entanto, ainda que tivesse esse caráter econômico e social, essa disciplina não significou intervenção do Estado na ordem econômica e social para proteger a parte mais fraca – a mulher – nesse relacionamento especificamente considerado. Ao contrário, apesar de afirmar a igualdade de todos perante a lei, o direito liberal não se pejou de deixar a mulher na situação de incapacidade relativa ao homem, o qual ainda mantinha sua posição patriarcal de chefe da família. Isso, porque – segundo a ideologia liberal – não cumpria ao Estado por leis postas, mas à própria sociedade pelas leis naturais de sua evolução, transformar as condições sociais existentes.

A transição do Estado liberal não-intervencionista, típico do século 19, para o Estado intervencionista social, típico do século 20, acarretou a expansão quantitativa e qualitativa das leis postas pelo legislador constituído. Igualmente, as constituições escritas cresceram não só em volume físico, no número de páginas, mas também substancialmente, no número de temas abrangidos. No século 20 – pela mesma necessidade histórica que causou a superação do liberalismo pelas ideologias socializantes e doutrinas sociais – o Estado intensificou sua atuação sobre a sociedade. Conseqüencia, no conteúdo material, as constituições foram além da ordem política, para invadir – ao longo de um crescendo inevitável – a ordem econômica, social e cultural, cujos mais diversos aspectos se tornaram temas constitucionais, incluídos na constituição escrita. Pioneira nesse avanço foi a Constituição alemã de Weimar, promulgada em 11 de agosto de 1919. Desencadeou-se e ainda hoje evolui o fenômeno a que chamo nucleamento constitucional. O conteúdo do direito constitucional cada vez mais veio e vai sendo repartido em núcleos temáticos, que surgem – desdobrando-se, acrescendo-se – depois daquele núcleo original do constitucionalismo: o político.

Desse crescente nucleamento, o constitucionalismo brasileiro é exemplo marcante. Culmina com a Constituição de 88: extremamente detalhista. Basta olhar o índice temático. Além da organização política do Estado, com declaração de direitos e separação de poderes, a Constituição vigente trata da administração, do trabalho, das reformas urbana e agrária, sistema financeiro, seguridade, previdência e assistência sociais, saúde, educação, cultura, desporto, ciência, tecnologia, comunicação, meio ambiente, família, criança, adolescente, idoso, índios e outros temas. Enfim, núcleos e mais núcleos temáticos. O que permite hoje falar – além do direito constitucional político – em direito constitucional administrativo, direito constitucional do trabalho, direito constitucional ambiental, direito constitucional urbanístico, direito constitucional agrário, direito constitucional financeiro, direito constitucional previdenciário, direito constitucional da saúde, da educação, da comunicação, etc. Entre eles, o núcleo temático aqui versado: o direito constitucional da família. Sem dúvida alguma, no nucleamento constitucional brasileiro ganhou especial destaque o tema da família.

Das instituições sociais, uma das que mais se alteraram no século 20 foi a família. Evolução radical, verdadeira revolução. Esse fato e a recente elaboração de nova Constituição ensejaram no Brasil um efeito político-jurídico da maior relevância: a preocupação do constituinte com a família. Colaborou nesse efeito a timidez do legislador. Este, embora provocado por uma jurisprudência audaz, não atendeu plenamente à necessidade histórica de alterar o velho Código Civil, ainda refém dos princípios liberais, em que pesem as leis que o revogaram em diversos campos, como no tratamento da mulher e do marido e de outras relações sociais ligadas à família.. A deficiência da legislação estimulou a constitucionalização do direito de família. As relações familiares redundaram em um núcleo constitucional fértil de inovações e, por isso mesmo, de contradições. A polêmica tomou conta não só da exegese jurídica, tecnicamente considerada, mas até mesmo das avaliações pessoais que se projetaram sobre o texto constitucional, destacadamente sobre a união estável instituída no parágrafo 3^o do artigo 226 da Constituição de 88.

Mas, em meio às interpretações e posições contraditórias geradas pelo núcleo constitucional da família, algo emergiu claro na Constituição brasileira deste final de século: a estatização da família. A constitucionalização se fez com as vistas dirigidas para a estatização. Esse direcionamento transparece na própria redação do supra-referido parágrafo 3^o, que reclamou a proteção do Estado. Obviamente, a proteção não deixou de vir. Mas, a título de proteger, a Lei n° 9.278, de 10 de maio de 1996, não só facilitou, mas impôs a conversão da união estável em casamento: converteu a união estável em casamento "ex officio".

A regulamentação legislativa foi muito além da vontade política do constituinte. Preocupada com os efeitos patrimoniais, a legislação reduziu a união estável a um contrato – verdadeiro contrato de adesão tácita – gerador de obrigações patrimoniais e alimentícias, com base em presunções absolutas, impostas pelo Estado. Dessas presunções juris et de jure não escapa ninguém que tenha vivido uma relação de amor espontânea, ainda que ambos tenham querido não mais que vivê-la, viver um grande amor, conviver na mais pura união de afeto. Assim, no Brasil de hoje, conviver uma união de afeto pode implicar, como resultado, acabar casado por decurso de prazo. Com isso, o Estado – ao converter a união estável em casamento – tem conseguido convertê-la naquilo em que não raro o matrimônio se converte: união que persiste muito além do afeto e, quando este termina, continua por mero interesse patrimonial, mantida pelo medo de repartir patrimônio ou pagar pensão.

Inegavelmente, essa patrimonialização ainda é historicamente necessária para proteger a mulher, parte mais fraca, tanto na união estável quanto no casamento propriamente dito. Do mesmo modo que protege o menor, o idoso, o deficiente, o consumidor, o inquilino e outras partes sociais, mais fracas nas relações específicas que travam com partes mais fortes, o Estado também deve proteger a mulher nas relações componentes da entidade familiar. Essa é exatamente uma das missões propostas para o Estado hodierno: promover a igualdade social, a justiça material, já que a história ensinou que a verdadeira justiça não consiste em tratar igualmente os desiguais, mas em tratá-los desigualmente, na exata proporção em que se desigualam. O crivo patrimonial na apreciação da família pelo Estado é ainda hoje necessário para proteger a mulher.

No entanto, também é necessário registrar que a patrimonialização da união estável, mediante presunções absolutas impostas pelo Estado, não raro inibe ou solapa a relação de afeto. Amedronta os que apenas querem amar-se. Leva-os a evasivas (ex.: evitar bilhetes, cartas, ou até conversas telefônicas, que podem ser gravadas) ou a dissimulações (ex.: usar de termos que tipifiquem simples amizade ou relacionamento esporádico e não amor). Esquivas e mais esquivas, que submetem ao ridículo, para evitar ou apagar qualquer traço de convivência. Ou, se inevitável a convivência (existe amor sem convivência?), enfim surgem cautelas e até simulações "jurídicas" (ex.: pagar mediante cheques nominais ou recibos detalhados, consignando a origem pessoal e anterior dos recursos), para elidir a meação imposta a ambos pelo Estado. Quando não os obriga a assinar um contrato preventivo da união, constrangedor do relacionamento, no qual instila a desconfiança que abala, degenera ou leva ao fim o amor, o mais puro dos afetos, transformando-o em ato contratual.

Realmente, ao jovem e solerte direito constitucional da família, uma conclusão se impõe diante da velha e grotesca conjuntura histórica de exclusões com preconceitos, ainda subsistente no Brasil: a matrimonialização e a patrimonialização da união estável ainda se fazem necessárias para proteger a mulher no âmbito das relações sexuais persistentes. Mas, também evidente, outra conclusão igualmente se impõe: fica o Estado-providência brasileiro a dever a seus cidadãos e cidadãs, como a todo e qualquer indivíduo, uma providência urgente: garantir o direito individual ao afeto sexual por uniões – heteroafetivas ou mesmo homoafetivas – não desvirtuadas pela matrimonialização e patrimonialização "ex vi legis".