Simplificação do controle de constitucionalidade

1.  A necessidade histórica

Encontra-se no surgimento das constituições escritas e rígidas a origem do constitucionalismo, no fim do século XVIII e início do XIX. Esse movimento – que foi causado pela necessidade histórica de debelar o arbítrio dos reis e, para esse fim, promover a idéia-força de escrever a constituição política do Estado – causou a transformação do Estado absoluto em Estado constitucional. Ao longo da era contemporânea, o direito ocidental sagrou o Estado constitucional como auge da evolução formal do fenômeno estatal, o que confirmou a constitucionalidade e seu controle como indispensáveis à normalidade do Estado. A constitucionalidade é um valor essencial à própria civilização ocidental. Ora, não há Estado constitucional sem controle de constitucionalidade. Logo, há o risco de sobrevir o logro jurídico do Ocidente, se falhar ou faltar esse controle. Aí, uma conseqüência será inevitável, ainda que possa ser tardia: o Estado constitucional redundará num engodo da civilização ocidental às demais, na medida em que propicie a conversão do Estado de direito em Estado legal, uma vez que a lei, no Estado legal, se amesquinha reduzida ao papel de mero instrumento político. Ela se torna um meio para a realização de uma política e, nessa condição, ela não se legitima por um conteúdo de justiça e sim por ser expressão da vontade política do povo. Essa vontade – exatamente porque é instável na substância, sendo maleável a forma de sua captação e expressão – é hoje invocada pelos governos, quase sem exceção, como fundamento de seus atos, quer tenha sido ela explicitada numa eleição livre e competitiva, quer não. Desse modo, hoje os Estados são unanimemente (e o mais das vezes verbalmente) democráticos... Essa situação evidencia a urgência, em que está o Ocidente, de assegurar ao Estado constitucional um efetivo conteúdo de Estado democrático de direito, tirando essa expressão do berço ideológico em que nasceu na península ibérica. Garantir uma democracia efetiva, evitando que o Estado de direito se degenere em Estado legal, é a grande missão histórica do controle de constitucionalidade no Ocidente atual.

Estado legal é o de mera legalidade, em que fatores vários (por exemplo, o autoritarismo ou a lassidão do poder na ordem política, a ingência ou a urgência da intervenção do Estado na ordem econômica) esvaziam o Estado de Direito de seus valores fundamentais. O valor original da civilização ocidental é a liberdade individual, partindo daí o seu vetor axiológico: a defesa da liberdade como condição da vida humana. Esse vetor será distorcido ou até quebrado, se a constitucionalidade não for controlada. Portanto, a mesma necessidade histórica que causou a escrita da constituição exigiu o controle de constitucionalidade, estabelecendo entre ambos uma relação de mútua dependência, em que a existência do controle depende de ser escrita a constituição e a eficácia da constituição depende de ser eficiente o controle.

A necessidade de controle cresceu com a evolução social do Estado liberal. Antes da revolução liberal, no plano jurídico normativo, o arbítrio dos reis absolutos era expresso superiormente nas leis por ele postas (ordenações) e nos costumes que as sustentavam (constituição consuetudinária). Daí, a necessidade de superar os costumes e as leis pela escrita de uma constituição, que assim veio ao mundo com uma natural vocação para ser rígida: prevalecer sobre todo o direito positivo. Essa vocação superlativa foi atendida e instrumentada na prática pela sujeição da reforma constitucional a um processo legiferante mais dificultoso que o ordinário. Exceção da Inglaterra, cuja evolução é sempre uma ilha, tamanha necessidade de prevalência foi típica da primeira hora do liberalismo. Mas não arrefeceu com a evolução social das constituições liberais. Ao invés, cresceu na medida mesma em que aumentou o intervencionismo estatal. Assim, como de nada vale pretender a rigidez se faltar o meio de garanti-la, logo a necessidade histórica de controlar a constitucionalidade se fez conatural à de escrever a constituição e, desde a origem, subsiste com a constituição escrita. É imanente ao constitucionalismo. Esse atavismo agrava a atual missão histórica do controle de constitucionalidade no mundo ocidental, onde – se para a revolução liberal escrever a constituição significou libertar o indivíduo – a partir daí constitucionalidade significa liberdade e controle de constitucionalidade, garantia da liberdade. Essa sinonímia está no princípio histórico – é princípio lógico – do constitucionalismo. Tal, como foi estabelecida por Marshall.

2.  A origem norte-americana

A identificação original da constituição escrita com a liberdade individual foi definida por Marshall mediante um dilema que admitiu sem meio termo entre duas hipóteses:

Não há meio termo entre estas alternativas. A Constituição, ou é uma lei superior e predominante, e lei imutável pelas formas ordinárias;  ou está no mesmo nível conjuntamente com as resoluções ordinárias da legislatura e, como as outras resolutções, é mutável quando a legislatura houver por bem modificá-la. Se é verdadeira a primeira parte do dilema, então não é lei a resolução legislativa incompatível com a Constituição; se a segunda parte é verdadeira, então as constituições escritas são absurdas tentativas da parte do povo para limitar um poder por sua natureza ilimitável.

Quer dizer: não há liberdade perante a lei, se não houver constitucionalidade da lei. Essa condição – sentida claramente por Marshall em fevereiro de 1803, na decisão pioneira que redigiu, para resolver o caso Marbury v. Madison – foi pressentida por Alexander Hamilton nos papéis federalistas.

A completa independência das cortes de justiça é peculiarmente essencial em uma constituição limitada. Por constituição limitada entendo a que contém certas exceções especificadas à autoridade legislativa; tais, por exemplo, como as de que ela não deva editar “bills of  attainder”, nem leis “ex post facto”, ou similares. Limitações dessa espécie não podem ser preservadas na prática de outro modo senão por intermédio das cortes de justiça, cuja obrigação deve ser declarar “void” todos os atos contrários ao manifesto teor da Constituição.

Legado histórico do liberalismo, essa atribuição judicial do controle constitucional subsiste no direito ocidental. Pois, tanto quanto a liberdade, a igualdade e a solidariedade não prescindem da constitucionalidade. Persiste no Estado social – mas cresceu – a necessidade histórica de controlar a constitucionalidade. No entanto, embora seja assim permanente e imanente no constitucionalismo, conatural e necessário à constituição escrita, o controle de constitucionalidade nasceu sob o teto de uma constituição que não o previa expressamente. Surgiu na prática jurisprudencial norte-americana. Naquela decisão pioneira – redigida por Marshall como juiz-presidente da Suprema Corte, conforme praxe por ele mesmo introduzida – uma lei foi pela primeira vez declarada por um juiz inválida, nula, vazia (void) perante a Constituição dos Estados Unidos da América, que ainda estava em consolidação. Não haviam passado sequer duas décadas desde que ela entrara em vigor e já um juiz – o mais célebre de quantos têm integrado a Suprema Corte – enfrentava um caso melindroso, no qual injunções políticas se combinavam com razões jurídicas, como acontece nas questões maiores da república.

Nas eleições de 1800, os republicanos (liderados por Thomas Jefferson) derrotaram os federalistas (liderados por Alexander Hamilton). Em 1801, pouco antes de deixar o poder, os federalistas criaram judicaturas, que os republicanos não pretendiam manter, entre as quais juizados de paz no Distrito de Colúmbia. Esse entrechoque agravou o contexto político em que se iniciava a prática da federação do Estados Unidos, pondo em risco a sua Constituição. Nesse contexto, o Presidente John Adams (eleito após George Washington, de quem fora vice-presidente) havia nomeado juízes de paz William Marbury e outros, mas o seu Secretário de Estado, John Marshall, que estava deixando este cargo para assumir o de juiz-presidente da Suprema Corte, não se apressara nas providências finais para que aqueles juízes tomassem posse, negligência essa em que persistiu o novo Secretário de Estado, James Madison, da gestão do recém-eleito Presidente Jefferson. Após tentarem administrativamente tomar posse, os juízes de paz – William Marbury e outros – impetraram uma “ação de mandamus” contra James Madison diretamente na Suprema Corte, com base na Lei Judiciária (Judiciary Act) de 1789, que facultara esse tipo de mandado. Resultou daí o celebérrimo caso Marbury v. Madison, o pioneiro dessa espécie de ação perante a Suprema Corte norte-americana. Mas não foi esse o pioneirismo que celebrizou o caso. Foi outro: o de consolidar em mãos dos juízes o poder de revisão judicial –  the power of judicial review – firmando-lhes a competência de rever em face da Constituição os atos legislativos do Congresso e, assim, controlar a constitucionalidade.

A bem da verdade, se este foi o primeiro caso em que a Suprema Corte reconheceu e declarou juridicamente inexistente (void) um ato legislativo, não foi o primeiro em que o Judiciário exercitou esse poder. No Hayburn's Case (2 Dall. 409, 1 L. Ed. 436, 1792), vários juízes – inclusive John Jay, como juiz-presidente da corte do Distrito de Nova Iorque – invalidaram um ato, não como uma corte, mas com sua competência singular em três cortes distintas. Nem sequer foi o primeiro em que a própria Suprema Corte o exercitou, pois no caso Hylton v. United States (3 Dall. 17, 1796) ela sustentara a constitucionalidade de um ato legislativo de forma tal, que não deixava dúvida de que o teria declarado inconstitucional, se estivesse convencida disso.

No entanto, apesar desses precedentes, foi o voto de Marshall que firmou esse poder sobre uma argumentação sólida e definitiva, superando todas as dificuldades políticas que cercavam o caso Marbury v. Madison.

Na condição de Juiz-Presidente, Marshall enfrentava graves dificuldades. De um lado, ele queria sustentar as nomeações federalistas e, de outro, ele não queria ser rechaçado pelo Presidente Jefferson, que provavelmente teria dito a Madison que ignorasse a ordem de dar posse, se Marshall a tivesse dado. (Isso se passava antes de ter a Suprema Corte granjeado o enorme respeito que as suas ordens agora têm.)

Insista-se em um fato importante: vivia-se o início da Federação norte-americana, os poderes decorrentes da Constituição ainda não estavam definidos com pormenor e firmeza, ensejando embates entre os três Poderes hoje inaceitáveis porque já resolvidos pela jurisprudência. Particularmente, no caso, Marshall – embora entendesse que as nomeações feitas pelo Presidente Adams eram de ser mantidas – temia que o poderoso Secretário de Estado Madison, sob os auspícios do não menos poderoso Presidente Jefferson, ignorasse o mandado em favor de Marbury, o que desmoralizaria a Suprema Corte e o seu juiz-presidente, desmantelando a Constituição dos Estados Unidos.

Salus reipublicae suprema lex esto. Felizmente, para manter constituída a jovem república norte-americana, Marshall pôde resolver o impasse sustentando que não tinha competência constitucional para conceder o mandamus, uma vez que a Lei Judiciária de 1789 – ao facultar pedir diretamente à Suprema Corte um madamus contra agentes de outros Poderes – era inconstitucional, pois alargava a competência que a Constituição fixara para essa Corte.

Eis a argumentação de Marshall: A competência, entretanto, dada à Suprema Corte, pela lei que estabeleceu as cortes judiciárias dos Estados Unidos, de expedir “writs of mandamus” dirigidos aos agentes públicos, parece não estar garantida pela constituição; e torna-se necessário indagar se a jurisdição, assim conferida, pode ser exercida. Para prover essa indagação é que ele colocou aquela alternativa – ou a constituição controla qualquer ato legislativo que a repugna, ou o poder legislativo pode alterar a constituição por uma lei ordinária – da qual partiu sem meio termo: ou a constituição é lei suprema (paramount law), inacessível à legislação ordinária; ou está no mesmo nível das leis ordinárias e, como qualquer uma, pode ser mudada a bel-prazer do poder legislativo, resultando daí que, se a primeira parte da alternativa for verdadeira, então um ato legislativo contrário à constituição não é lei, mas, se a última parte for verdadeira, então as constituições escritas são tentativas absurdas, por parte do povo, de limitar um poder por sua própria natureza ilimitável. Em suma, ou a constituição escrita limita o poder legislativo, ou o poder do Estado é ilimitável e, diante dele, a liberdade perece. Concluiu: Certamente, todos os que estruturaram as constituições escritas as contemplaram como formando the fundamental and paramount law of the nation e, conseqüentemente, a teoria de todo governo assim constituído deve ser que um ato do poder legislativo, repugnando a constituição, é void. Essa teoria está essencialmente ligada a uma constituição escrita e, conseqüentemente, deve ser considerada, por esta Corte, como um dos princípios fundamentais de nossa sociedade.

A locução paramount law, com que Marshall qualificou a constituição, é rica de significação. O Webster’s registra que o adjetivo paramount tem origem no francês antigo. Compõe-se de par e à mont, indicando o que é supremo como o que está no topo de um monte. Essa metáfora exprime exatamente a posição tópica da constituição. Ela é o topo da montanha formada pela hierarquia as normas jurídicas. Com fulcro nessa metáfora é que Marshall erigiu seu argumento alternativo.

Marshall também usou de outros argumentos. Interessante é o que sacou do texto do juramento, que o juiz faz, de decidir conforme a Constituição e leis dos Estados Unidos. Ora, o juiz só pode agir em conformidade com a Constituição, se esta se impuser. Ademais, nessa frase do juramento, a Constituição é mencionada em primeiro lugar, induzindo que só as leis que estiverem de acordo com ela são leis. Desse modo, a fraseologia particular da Constituição dos Estados Unidos confirma e reforça o princípio, que se supõe ser essencial a todas as constituições escritas, de que é void uma lei que repugna a constituição. Com isso, referindo-se à Lei de Organização Judiciária que dera à Suprema Corte o poder de receber e conceder aquele mandamus, fulmina: A norma deve ser descartada. Assim denegou o pedido.

Em seu voto, Marshall deixou claro que a decisão sobre a constitucionalidade faz parte do poder-dever de interpretar a lei, que está no campo e na essência da judicatura. É função natural do  juiz controlar a constitucionalidade das leis que aplica aos casos concretos.

É, enfaticamente, o campo e dever do poder judiciário dizer o que a lei é. Aqueles que aplicam a regra aos casos particulares devem necessariamente expor e interpretar essa regra. Se duas leis conflitam uma com a outra, as cortes devem decidir acerca da aplicação de cada uma. Assim, se uma lei estiver em oposição à constituição, se ambas, a lei e a constituição, se aplicarem a um caso particular, de modo que a corte deva decidir esse caso, ou conforme a lei, desconsiderando a constituição, ou conforme a constituição, desconsiderando a lei, a corte deve determinar qual dessas regras conflitantes rege o caso. Isso faz parte da verdadeira essência do dever judicial.

Desse poder-dever dos juizes, cumulado com o primado da constituição, é que decorre a preservação da constituição na prática judicial ordinária, sem necessitar de ações extraordinárias destinadas especificamente a esse fim.

Se então as cortes devem levar em consideração a constituição, e a constituição é superior a qualquer ato ordinário da legislatura, a constituição, e não tal ato ordinário, deve reger o caso a que ambos foram aplicados.

Eis como se manifestou na prática americana a necessidade da rigidez, determinando o primado da constituição sobre a lei ordinária. No fim, Marshall estigmatizou a doutrina contrária ao princípio tópico – o primado da forma constitucional – que eleva a constituição a paramount law: topo de toda a montanha do direito. Aos que controvertem esse princípio, reduziu-os à cegueira que subverte o direito constitucional.

Aqueles, então, que controvertem o princípio de que a constituição deve ser considerada, na corte, como uma lei suprema (paramount law), são reduzidos à necessidade de sustentar que as cortes devem fechar seus olhos para a constituição e ver somente a lei. Essa doutrina subverteria a verdadeira fundação de todas as constituições escritas   

Assim se inaugurou o controle norte-americano de constitucionalidade das leis, o qual se tornou típico – um modelo – com as características seguintes: a) a competência para controlar não é restrita, mas se difunde por todo o Poder Judiciário, sem excluir nenhum juiz ou corte, e por isso o modelo é dito controle difuso; b) o controle é feito apenas em via incidental (incidenter tantum), no bojo de uma ação qualquer, cujo objeto principal é outro, mas sobre a qual incide a questão da inconstitucionalidade, de forma prejudicial ao mérito da causa; c) a sentença é de natureza declaratória, o ato inconstitucional é declarado um natimorto, sem validez alguma, nulo e vazio, inexistente juridicamente (void) desde a sua origem (ex tunc), não se lhe garantindo eficácia jurídica alguma (o efeito da declaração é retroativo), a não ser a de justificar o desfazimento do ato e a reparação de suas eventuais conseqüências, mediante compensações, indenizações e outros modos possíveis entre as pessoas envolvidas como partes na lide (o efeito, além de ser ex tunc, é inter partes).

3.  A lógica do sistema norte-americano

Trata-se de um sistema essencialmente jurisdicional. O controle insere-se estrita e normalmente na função dos juízes tomados como um dos três poderes maiores do Estado. O sistema tem raízes históricas e lógicas no princípio da separação de poderes, que deve ser respeitado na estruturação e no funcionamento do controle. Na época de Marshall, a Constituição dos Estados Unidos dava seus primeiros passos, iluminados por uma rigorosa separação de poderes, que não admitia entre estes ingerências de um no outro, senão para os freios e contrapesos (checks and balances) previstos na própria Constituição. Desse modo, o juiz não poderia anular a lei, que é um ato praticado pelo Poder Legislativo com o check do Executivo, mas apenas poderia declará-la inconstitucional, de modo que – não tendo diante de si propriamente uma lei, mas um void (um vazio, uma ausência) de lei – deixaria de aplicá-la sem com isso ofender os demais Poderes.

Alguns entendiam ser ingerência inconstitucional expedir o Judiciário mandados ao Executivo. Se por isso Jefferson e Madison não cumprissem o mandado judicial em favor de Marbury, haveria um choque entre dois Poderes. Esse choque poderia ser fatal para os Estados Unidos e sua Constituição, arriscando-os até à desconstituição geral, sobretudo porque envolveria ainda o terceiro Poder – o Congresso – cujo ato legislativo estaria sendo desconstituído pelo Judiciário. Daí, a razão lógica – nascida da necessidade histórica – por que a decisão habilmente elaborada por Marshall não foi desconstitutiva, mas meramente declaratória.

Realmente, Marshall não anulou a lei para todos os casos, desconstituindo-a erga omnes, mas simplesmente a declarou nula para o efeito de não aplicá-la em um caso, inter partes, desde a origem deste, ou seja, ex tunc, deixando-a em vigência para ser aplicada em outros casos, nos quais não fosse inconstitucional ou fosse reconsiderada sua inconstitucionalidade. Com essa postura – a de que a lei inconstitucional não é lei e, por isso, não produz efeitos de direito, mesmo quando os produza de fato – a Corte evitou o choque com o Congresso, pois não tocou na lei, mas apenas a ignorou no quanto não era lei, pois era nula de pleno direito e não existia senão de fato: era um void jurídico.

Em suma, o ato inconstitucional é tido juridicamente, embora não faticamente, como se nunca tivesse existido. Nesses termos, o Judiciário não invade a competência do Legislativo e respeita a separação de poderes, na medida em que não anula a lei inconstitucional, o que eqüivaleria a revogá-la, mas apenas deixa de aplicá-la em um caso concreto, podendo até vir a aplicá-la em outros casos, pois a lei permanece em vigência . Eis, à vista de sua determinação histórica originária, a lógica do sistema norte-americano, que veio a ser completada pelo stare decisis.

4.  O stare decisis

É o stare decisis uma condição jurisprudencial natural ao common law. Nasceu com ele espontaneamente. Estendeu-se até onde ele se impôs. Assim chegou aos Estados Unidos. Originário de um tempo em que o latim ainda era a língua em que se comunicavam as ciências, inclusive o Direito, sua expressão completa é stare decisis et non quieta movere. Tradução literal: estar com as coisas decididas e não mover as coisas quietas. Vale dizer: juízes e tribunais inferiores devem estar com as decisões da Corte superior e não mover as decisões pacificadas. Ou seja: a jurisprudência pacífica tem um efeito vinculante. Mas, embora o juiz deva ser fiel às decisões precedentes, não alterando o que já é “a solução” para o caso, esse princípio – em virtude de sua própria natureza jurisprudencial – está sujeito à evolução histórica e até a contingências mais circunstanciais. Não é insuperável. Aliás, nos Estado Unidos, jamais poderia ser inflexível o modo do stare decisis, em razão da existência de constituição escrita e da peculiar persistência de sua Constituição: uma inovadora convivência do direito jurisprudencial com o direito legislado. Daí, que – originário da Inglaterra – sofreu o stare decisis um eclipse nos Estados Unidos.

Para entender o eclipse da doutrina do stare decisis no Direito Constitucional americano, deve-se ter em mente que, conquanto a legislação possa remediar uma decisão errada da Câmara dos Lordes, o mesmo não sucede com uma decisão errada tomada pelo mais alto tribunal norte-americano na interpretação do instrumento orgânico federal.

Por conseguinte, as decisões da Suprema Corte na interpretação da Constituição dos Estados Unidos não são imutáveis, mesmo se firmadas pelo stare decisis. Essa afirmação é ratificada pela própria Corte. Um célebre voto do juiz Louis D. Brandeis não deixa dúvida nenhuma dúvida a esse respeito, desde 1932. Em casos que envolvem a Constituição federal, a posição desta Corte é diferente daquela do mais alto tribunal da Inglaterra, onde a política do stare decisis foi formulada e é rigorosamente aplicada a todas as classes de casos. Isso, porque na Inglaterra: O Parlamento tem liberdade para corrigir qualquer erro judiciário; e o remédio pode ser prontamente invocado.

Os juízes ingleses maximizam o princípio da certeza da lei. Entendem ser tão essencial manter certa a lei, que a salvaguarda dessa certeza inibe a revisão de um stare decisis, ainda quando necessária, mesmo porque o Parlamento tem o poder de corrigir, a qualquer momento e com eficácia imediata, qualquer erro judiciário. Essa correção resulta em um controle inverso ao de constitucionalidade, porque se faz pelas casas parlamentares sobre as judiciais, o que seria inconcebível em um sistema constitucional de separação de poderes, como o norte-americno. Diga-se, de passagem, que a separação de poderes – embora se tenha inspirado no resultado da Revolução Gloriosa – nunca existiu na Inglaterra, onde o que se fez por essa Revolução foi uma divisão sem separação dos poderes, os quais depois se vieram integrando até o ponto máximo em que se chegou com o atual parlamentarismo monista.

Nos Estados Unidos, embora o Judiciário ponha em prática uma política de noli tangere (não tocar) em questões políticas, a Suprema Corte desenvolve no campo do direito constitucional um papel mais ativo que o das cortes inglesas. Exercita amplamente o poder de revisão dos atos jurídicos em face da Constituição, alcançando inclusive atos legislativos e administrativos. O que implica em flexionar o stare decisis. Uma tal flexibilidade, Hans Kelsen a reconhece, abonando-se no que já dissera a Suprema Corte em 1873 no caso Morgan Country. A saber: As questões constitucionais são sempre abertas a novo exame.

Assim, se em questões não constitucionais o stare decisis revela grande firmeza, nas constitucionais não a revela tanto. A relatividade do stare decisis se comprova até fora do âmbito dos livros estritamente jurídicos. Com sua indiscutível autoridade, a Encyclopaedia Britannica inclui no seu site na Internet o verbete stare decisis, do qual consta que o princípio é observado mais estritamente na Inglaterra que nos Estados Unidos, mas presentemente tende a ser abrandado até na Inglaterra.

Falar de precedente como “vinculante”, mesmo em sistemas de common-law, é enganoso. Como já se notou, decisões anteriores podem ser e são postas em relevo quando os juízes concluem que elas estão baseadas em situações diferentes daquelas postas ante a corte nos casos recentes. Ainda mais significativamente, decisões anteriores podem ser reformadas pelas cortes que as prolataram (não por cortes inferiores na hierarquia judiciária), quando os juízes concluem que elas provaram ser tão errôneas e não sábias, quão inapropriadas para atual ou futura aplicação. Muitas dessas reformas estão no campo do direito constitucional, no qual a correção legislativa de uma errônea interpretação judicial da Constituição é impossível e no qual a única alternativa é o extremamente lento, inconveniente, custoso e difícil processo de emenda constitucional. Não obstante, o poder de reformar decisões não é restrito a interpretações constitucionais. Estende-se igualmente a áreas de direito exclusivamente legislado e exclusivamente jurisprudencial, áreas em que a ação legislativa seria igualmente capaz de realizar as mudanças necessárias. Mesmo na Inglaterra, que não tem constituição escrita e tradicionalmente tem seguido uma doutrina muito mais rígida de stare decisis do que os Estados Unidos, a Casa dos Lordes, em seu papel, como a mais alta corte, tem anunciado sua intenção de separar-se do precedente em casos apropriados.

Essa diferença de flexibilidade entre o stare decisis americano e o inglês confirma que o controle de constitucionalidade é inexoravelmente jurídico-político. Tanto, que a própria Suprema Corte, em situações especiais, tem condicionado a irretroatividade da decisão ao interesse político que, por ser decisivamente relevante, prevalece no caso. Nesse sentido, o principal caso condutor é o Likletter v. Walker. Nele se entendeu que a irretroatividade dos efeitos do judicial review não é princípio inscrito na Constituição, mas uma prática da jurisprudência, que pode ser por ela alterada sempre que necessário. Esse entendimento foi consolidado pelo caso Stovall v. Denno.

Apesar de ser dotado de alguma flexibilidade, o stare decisis teve força institucional para dar estabilidade e eficácia ao power of judicial review, completando e bem conformando o controle de constitucionalidade nos Estados Unidos. Entretanto, mesmo sendo assim flexível, o stare decisis não teve condições de brotar no Brasil, em cujo sistema jurídico, centrado no direito positivo, jamais surgiria de forma espontânea uma jurisprudência mais rigidamente vinculante. Essa incompatibilidade natural inibe a espontaneidade de uma vinculação imperativa dos juízes aos precedentes superiores, mesmo em face do Supremo Tribunal Federal. Daí, que a adoção do modelo norte-americano não pôde ser completa, entre nós. Necessário foi buscar outra solução para generalizar a decisão com uma eficácia erga omnes efetivamente vinculadora, que envolvesse inclusive os agentes do Estado, para dar estabilidade ao controle mediante a formação de um padrão de constitucionalidade, uma vez que nem sempre a constitucionalidade é evidente e inquestionável.

Freqüentemente a doutrina se lembra de que não há um critério substancial absoluto para fixar a constitucionalidade material. A matéria constitucional é relativamente variável, no tempo e no espaço. Outrora, como agora. Da mesma forma, sociedades contemporâneas, em razão da adoção de princípios ideológicos diferentes, chegam a conclusões manifestamente diversas no que concerne à classificação de uma matéria como substancialmente constitucional. O que leva a preferir o critério formal ao substancial. Mas mesmo a constitucionalidade formal pende de interpretações, às vezes bastante variáveis e igualmente justificáveis, causando dúvidas que geram tormentos e desencadeiam tormentas. Daí, ainda que a constitucionalidade seja uma presunção relativa (juris tantum) decorrente da promulgação da lei, não raro convém confirmá-la de pronto por uma declaração jurisdicional de alcance geral. Tradicionalmente, o controle é repressivo de inconstitucionalidades cometidas. Mas hoje assume também uma função preventiva, dirigindo-se a atos ainda não praticados. Em ambas as hipóteses, no entanto, convém que a decisão seja geral para toda a sociedade, plenamente: não só erga omnes partes in judicium deductas, mas sim erga omnes personas  in societate civile compositas.

A falta de uma tal generalidade enfraquece o direito, porque lhe diminui a segurança. Daí, que – para suprir a deficiência de generalidade decorrente da ausência do stare decisis – a engenhosidade brasileira logo se manifestou. A Constituição de 1934 outorgou ao Senado Federal o poder de suspender a execução de uma lei definitivamente julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

5.  No Brasil : a  intervenção do  Senado

O inciso IV do artigo 91 da Constituição de 1934 reservou competência ao Senado para suspender a execução, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberação ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário. A atual Constituição, no inciso X do artigo 52, deu a essa competência o seguinte teor: suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Donde se vê que a intervenção do Senado supre a ausência do stare decisis e, como este, apenas suspende a execução da lei, mas não a revoga. Respeita-se assim a lógica do sistema difuso de modelo norte-americano.

Nessa intervenção do Senado se tem, na origem e na verdade, um modo jurídico-político de atender à teoria clássica da separação de poderes. Suspender a execução eqüivale a revogar o executável, na prática. Mas, em teoria, a concepção dessa intervenção atendeu àquele princípio de separação, imposto tão fortemente pelo Estado liberal, que ainda hoje resiste como tabu jurídico. Ab-rogar uma lei por resolução do Senado seria ofender esse princípio, entre cujos corolários necessários está o de que somente uma lei pode revogar outra lei. Esse princípio tem de ser mantido no âmbito do sistema difuso. É parte de sua lógica. Daí, por que – exatamente por manter a lógica desse sistema – o Senado subtrai executoriedade à lei, mas não a revoga.

No estado federal, além de representar os estados federados, o Senado tem uma natural função moderadora. O que torna bastante útil essa intervenção sua, que somente por isso – por sua própria utilidade moderadora – já seria plenamente justificada. Creio que se deva manter – mais ainda: dinamizar – essa competência do Senado Federal no âmbito do sistema difuso e sem desacato à lógica desse sistema, o qual – mesmo se posto em convívio com um sistema não-difuso – não pode perder a sua própria lógica para adotar a deste. Sob pena de tornar o convívio em confusão.

Ademais, para dinamizar essa competência do Senado, é rigorosamente indispensável concebê-la como de fato ela é: discricionária. Muitos a vinculam imperativamente à decisão do Supremo Tribunal Federal, não deixando ao Senado a discrição de não editar a resolução suspensiva. O que resulta em reduzir o Senado a um autômato. Mas a função do Senado não é jamais mero automatismo. Sempre tem o caráter moderador que lhe é inerente. Com maior intensidade o tem – e deve ter – neste caso de suma importância, em que o Senado cuida de negar execução a uma lei na república federativa. Nesse âmbito, além de ser moderador, o Senado é o representante ímpar dos estados federados. Nunca é puramente passiva a sua função. Muito menos, quando afeta diretamente a lei da república.

Realmente, na hipótese do inciso X do artigo 52, se o Supremo é senhor da constitucionalidade, o Senado é senhor da generalidade. Pode entender inoportuno ou inconveniente ampliar erga omnes o efeito decidido inter partes. Recusar essa discrição ao Senado é negar a sua função moderadora, reduzindo-o à inutilidade burocrática. Ademais, deixar de generalizar o efeito não é convalidar a inconstitucionalidade, mas é apenas mantê-la inter partes, por enquanto, por prudência, quando se entende inoportuno ou inconveniente ampliá-la erga omnes. Assim, se não editar a resolução suspensiva, o Senado não estará convalidando a inconstitucionalidade. Apenas estará entendendo que não é oportuna ou conveniente a sua imperativa extensão erga omnes. Nada mais, além disso. A discrição dos senadores se limita à generalização do efeito, mas existe no suficiente para assegurar-lhes a decisão de editar ou não a resolução. Essa edição não é obrigação de fazer, mas faculdade de fazer ou não fazer.

A esse entendimento, avaliza a mesma lógica que tem avalizado outros do mesmo tipo, na exegese do texto constitucional. Por exemplo, no inciso I do artigo 51, a Constituição diz apenas “autorizar”, mas a Câmara dos Deputados pode autorizar ou não autorizar a instauração de processo contra o Presidente da República. Trata-se de discricionariedade e não de vinculação imperativa. Igualmente, nos casos dos incisos III, IV, V, XI e também do inciso X do artigo 52, o Senado tem competência discricionária, podendo “aprovar”, “autorizar”, “suspender” ou não. É o que deflui naturalmente da própria semântica do texto constitucional.

Uma observação, porém. Se a definição de inconstitucionalidade feita pelo Supremo não obriga o Senado a generalizá-la, a decisão tomada pelo Senado vincula o Supremo por efeito da própria generalidade que estabelece. Uma tal coerência é conatural ao efeito erga omnes. Este já traz em si e por si a plenitude de sua eficácia. Sob pena de abrir portas para absurdos, como o de poder o Supremo restaurar por si mesmo a executoriedade de uma lei sobre a qual ainda incida a suspensão erga omnes instaurada pelo Senado. Essa restauração não se pode dar de qualquer modo, mas deve seguir o mesmo rito da instauração, ainda que no trâmite do retorno à executabilidade algo mude: não mais há discricionariedade do Senado. Veja-se, a seguir.

6.  O retorno à executabilidade

Um tal retorno – o restabelecimento da executabilidade – creio ser possível na hipótese do inciso X do artigo 52. A Constituição não o veda. Nem sequer implicitamente. Veja-se que, em casos análogos, a vedação está implícita. Como, por exemplo, na autorização da Câmara dos Deputados para instaurar-se processo contra o Presidente da República. A revogação dessa autorização está implicitamente vedada na conjugação dos poderes da Câmara e do Senado, pois seria um evidente (e absurdo) choque de competências o poder a Câmara subtrair ao Senado a autorização que lhe dera e bloquear-lhe uma atuação legítima, ademais já por ela legitimada no quanto lhe cabia legitimar. Neste caso a competência da Câmara se exaure e termina no ato e no momento em que é exercida, passando o feito daí avante, definitivamente e sem retorno, para o Senado. No entanto, uma definição terminativa, desse tipo, que põe fim à competência de um órgão como condição de principiar a do outro, não ocorre na hipótese do inciso X do artigo 52.

Nessa hipótese, a lei continua existindo para ambos os órgãos envolvidos, tanto para o Supremo, quanto para o Senado, os quais têm o dever de restaurar-lhe a execução, quando for o caso, atuando cada um no âmbito de suas respectivas competências, embora pela conjugação delas. Assim, no caso de mudar – e tão logo mude – o seu entendimento quanto à inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, o Supremo tem o dever de solicitar ao Senado a revogação da resolução suspensiva da executabilidade e, nesta hipótese de retorno à constitucionalidade, o Senado não pode negar-se a editar a resolução de revogação, sob pena de estar usurpando a competência do Supremo (como guardião último da constitucionalidade) e a do Congresso Nacional (como legislador).

Em suma: não entra na hipótese do inciso X do artigo 52 nenhuma vedação. Ao contrário, por necessidade lógica, aí se inclui, na faculdade de suspender ou não, a faculdade de manter ou não a suspensão. O que, ademais, não discorda da própria lógica geral e basilar do sistema de controle difuso, assentado na separação de poderes clássica. Pois, em não sendo revogada, a lei subsiste: existe. Logo, tornando-se reconsiderável ou sendo reconsiderada a inconstitucionalidade, manter a inexecutabilidade seria evidente afronta ao Poder Legislativo. Pelo que – na revogação da generalidade – deixa de ser discricionária a competência do Senado, que fica obrigado a retirar o efeito erga omnes, imediatamente após o Supremo o solicitar, por haver reconsiderado a inconstitucionalidade. Mas, no tocante à generalidade, assim na volta, como na ida, o trâmite tem de passar pela resolução do Senado, ao qual o Supremo – em reconsiderando sua jurisprudência – deve solicitar a revogação da suspensão erga omnes, sob pena de não poder aplicar a nenhum caso a lei suspensa, nem sequer ao caso vertente, que deve ficar sobrestado, à espera dessa revogação.

Esse retorno pode parecer absurdo diante da prática que nunca o exercitou. Mas é absolutamente lógico na sua conformidade com o sistema difuso, permitindo colher bons frutos de uma intervenção do Senado engendrada engenhosamente no Brasil. Sem dúvida, por coerência, a não ser que haja implícita ou explícita proibição constitucional, nas mesmas condições em que se pode retirar também se pode restaurar um poder ou uma condição de poder. Assim, o vigor da lei se restabelece nas mesmas condições em que foi retirado. No stare decisis, a jurisprudência pode por si mesma reavivar a executoriedade que amortecera. Similarmente, na hipótese do inciso X do artigo 52, pode a intervenção do Senado dar ou tirar o efeito erga omnes. Mas, para tanto, o trâmite é complexo: compete ao Supremo julgar da inconstitucionalidade e ao Senado, cuidar da generalidade. Porém, se para editar a resolução de generalidade a competência do Senado é discricionária, para revogá-la é vinculada. No entanto, o retorno é possível: não há por que negá-lo.

Assim, bem compreendida, essa intervenção do Senado, em vez de corresponder a uma função exígua e irrelevante, é fértil pela possibilidade que abre de freios e contrapesos entre os Poderes do Estado, bem como é útil pela moderação que traz ao trato da lei. De qualquer modo, além de tais valores latentes, ainda inexplorados, um valor histórico é patente: foi com a intervenção do Senado que se começou a buscar a eficácia erga omnes e assestar o sistema brasileiro no rumo do controle concentrado. O que foi provocado, também, por deficiências congênitas ao sistema difuso onde não há stare decisis.

7.  O modelo  kelseniano

As deficiências do sistema difuso se agravaram nos países onde não pôde despontar o stare decisis, como o Brasil e outros, aos quais se transplantou o sistema difuso norte-americano. Ao Brasil, ele chegou com o constitucionalismo republicano, iniciado pela Constituição de 1891. A prática desses países reforçou as críticas que o sistema sofria quanto a dois aspectos: a deseconomicidade e a insegurança. O sistema difuso favorecia a proliferação de casos praticamente iguais, em que às vezes não se mudava senão o autor; mas que acabavam tendo – onde não o regia o stare decisis – desfechos discrepantes e até contraditórios, em juízos diferentes, onerando a uns sujeitos, mas não a outros, embora colocados todos na mesma situação de fato e de direito.

Todo esse quadro motivou a busca de um novo modelo. Foi Kelsen quem o desenhou. Também é dito “europeu”. Nome impróprio, dado que também europeu é o sistema de controle prévio, de natureza política e com eficácia erga omnes, praticado na França pela atuação do Conselho Constitucional.

Buscando superar inconvenientes do modelo norte-americano, o modelo de Kelsen foi posto em prática na Constituição da Áustria de 1920/29, pelo que é justamente cognominado modelo austríaco. Opõe-se radicalmente ao modelo norte-americano pelos seguintes traços característicos: a) a competência para controlar não é difusa por todo o Judiciário, mas se concentra em um órgão superior, que Kelsen propôs ser especializado: um tribunal ou corte constitucional; daí, o nome do modelo: controle concentrado; b) o controle é feito por via direta, não incidental, por um processo próprio, cujo objeto principal é a própria questão da inconstitucionalidade, objetivamente considerada em si mesma, abstraída de quaisquer interesses ou direitos subjetivos; c) a decisão por isso mesmo tem uma natural eficácia erga omnes, alcançando a todos os sujeitos que estejam sob a jurisdição do Estado que a proferiu, inclusive todos os agentes estatais, políticos, administrativos ou judiciários; d) a sentença não é meramente declaratória, mas realmente constitutiva negativa ou desconstitutiva, uma vez que o ato inconstitucional não é nulo ab origine, mas é anulável, quando se verifica a situação de inconstitucionalidade, por uma decisão modulável no tempo (ex tunc, ex nunc ou pro tempore futuro).

8.  A lógica do modelo kelseniano

Em sua análise da função e do efeito da justiça constitucional, Kelsen esclarece e conclui: A lei, portanto, deve ser considerada válida, até que a corte competente não lhe declare a inconstitucionalidade. Tal pronúncia tem sempre natureza constitutiva e não declaratória. Essa conclusão, como outras que enformam o modelo kelseniano, logicamente se prendem a muitas outras das idéias de Kelsen. Especialmente, àquelas que dizem respeito à separação de poderes.

Kelsen entende que na realidade existe, não separação, mas distribuição de poderes. Acrescenta: Assim, dificilmente alguém pode falar de qualquer separação da legislação em relação às outras funções do Estado, no sentido de que o assim chamado órgão “legislativo”, com exclusão dos assim chamados órgãos “executivo” e “judiciário”, seria o único competente para exercer essa função. Acresce que a aparência de uma tal separação existe porque somente aquelas normas gerais que são criadas pelo “legislativo” são designadas “leis” (“leges”). Entretanto, mesmo quando a constituição expressamente mantém o princípio da separação de poderes, a função legislativa – que é uma só e mesma função – é distribuída entre vários órgãos, mas somente um deles recebe o nome de “legislativo”.

Frise-se: nem sequer o fato de que a Constituição mantenha expressamente o princípio da separação de poderes impede que a função legislativa seja distribuída entre diferentes órgãos, ainda que apenas um deles seja chamado legislativo.

Kelsen afirma que até mesmo o precedente judicial é lei: As cortes, além disso, exercem uma função legislativa quando sua decisão em um caso concreto torna-se um precedente para a decisão de outros casos similares Uma corte dotada dessa compet6encia cria com a sua decisão uma norma geral que está no nível das leis produzidas com o assim chamado órgão legislativo. Em suma, as cortes perfazem uma função legislativa quando autorizadas a anular leis inconstitucionais. Pelo que, a assim chamada lei inconstitucional pode ser anulada por um ato do órgão legislativo, mas também por um ato de um órgão diferente do legislativo, incumbido da revisão judicial da lei.Quer dizer: as cortes constitucionais têm função legislativa no controle de constitucionalidade e a anulação por inconstitucionalidade equivale à revogação da lei.

Corolário necessário de todas essas afirmações é que a decisão judicial que anula uma lei equivale naturalmente a ela: é uma contra-lei e, do mesmo modo que lei a que está revogando, pode ser modulada no tempo – e, acrescente-se, até mesmo no espaço – e a sua eficácia erga omnes vincula a todas as pessoas e entidades, poderes e órgãos, públicos ou privados, enfim, todos os súditos do Estado que a profere. Ou seja: a decisão judicial que anula uma norma por inconstitucionalidade reveste a mesma força de lei que a norma anulada. Se não, como a anularia? Pelo que, nascendo com essa força, a decisão é naturalmente vinculante de todas as pessoas e agentes, privados e públicos, inclusive de todos os poderes constituídos no Estado, embora não iniba o poder legiferante de mudar a norma subalterna ou a norma constitucional e solver o conflito entre ambas, nem o poder judicial de reconsiderar a decisão de inconstitucionalidade. Repita-se: esse efeito assim vinculante, até de todos os agentes públicos, é conatural, congênito e inerente à decisão de inconstitucionalidade tomada no controle concentrado de inspiração kelseniana e não precisa ser expresso, criado ou autorizado por norma legislada. Realmente, do mesmo modo que a legislação positiva, essa legislação negativa resultante do controle concentrado traz consigo, à semelhança da lei que revoga, um natural e pleno efeito erga omnes, valendo para cada um e contra todos. Tem uma eficácia vinculante plena: alcança toda a sociedade submetida ao poder soberano que legisla e contralegisla.

Outro corolário necessário da lógica kelseniana é que – se ao anular uma lei por inconstitucionalidade a Corte age como legislador negativo – conseqüentemente ela pode, como todo legislador, modular no tempo o efeito de sua decisão, fixando-o ex tunc, ou ex nunc, ou até pro futuro; ou até mesmo modulá-lo no espaço, por formas diferentes para regiões ou lugares diferentes, tendo em vista as peculiaridades ou necessidades regionais ou locais.

9.  A inovação do sistema brasileiro

Com a proclamação da república se adotou no Brasil – junto com outras formas constitucionais, como a de Estado e a de governo – a forma norte-americana de controlar a constitucionalidade das leis: o sistema difuso, cuja lógica se prende à separação de poderes e deu causa no Brasil à intervenção do Senado acima analisada. Aí está o princípio histórico e lógico que inaugurou o controle de constitucionalidade no Brasil. Todavia, na mesma Constituição de 1934, que criou essa intervenção do Senado, já se acha outra figura, igualmente significativa, porque inovadora, pois antecipa a tendência de ir da competência difusa para a concentrada, refletindo a necessidade de demandar a uma corte superior um controle direto e imediato da constitucionalidade: é a representação interventiva, como assim veio a ser chamada a posteriori a “provocação” de que trata o parágrafo 2^o do artigo 12 daquela Constituição. Mas, ainda que com essa provocação se tenha concentrado por vez primeira a competência para apreciar a constitucionalidade de uma lei, a definitiva introdução no Brasil do modelo concentrado de inspiração kelseniana deu-se com a instituição da representação contra inconstitucionalidade pela Emenda n^o 16, de 26 de novembro de 1965. Aqui sobreveio um segundo princípio histórico e lógico que tornou misto o sistema brasileiro de controle da constitucionalidade.

Alterando a redação da alínea “k” do inciso I do artigo 101 da Constituição de 1946, essa Emenda atribuiu ao Supremo Tribunal Federal competência originária para processar e julgar a representação contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da República (grifei). Nessa representação encontra-se o outro princípio – histórico e lógico – do sistema brasileiro de controle da constitucionalidade, a partir do qual ele se torno misto, admitindo em convivência os dois sistemas: o difuso e o concentrado. Tal convivência é possível e plausível, desde que respeitada a lógica de cada sistema. Não obstante, sobreveio uma incompreensão da doutrina brasileira sobre a natureza dessa representação contra inconstitucionalidade e do seu princípio lógico. Confundiu-se a lógica de um sistema com a do outro. Exemplo: na prática do controle concentrado continuou-se a entender que a norma inconstitucional é nula ab origine e não anulável por decisão modulável, sendo a ação direta de inconstitucionalidade (ADIN) concebida como ação declaratória, em cujo desenlace, se procedente a inconstitucionalidade, o Senado deveria intervir para assegurar o efeito erga omnes que já era próprio da ação. Essa e uma série de incompreensões doutrinárias e jurisprudenciais, aliadas a seguidas superposições legislativas, tornaram o sistema brasileiro, de misto, em confuso, dando um nó górdio que – difícil de desatar – precisa ser cortado por emenda à Constituição. Urgentemente. Conforme proposta já feita, bem assim conforme se expõe e se amplia a seguir.

10.  A natureza da representação contra inconstitucionalidade

Um novo tempo – guinada radical – adveio para o controle de constitucionalidade com a doutrina de Kelsen. A esse novo tempo, estava atento quem concebeu e redigiu a Emenda n^o 16 de 1965. Prudentemente, não cogitou em nada de destruir o passado. Deixou intacto o sistema difuso em vigor. Mas, criativamente, emendou-o com um instituto que com ele poderia conviver perfeitamente, ambos se completando, um ao outro, sem atritos. O que só não foi plenamente possível em virtude da deficiente compreensão do novo instituto pela doutrina tradicional. O reparo dessa falha deve principiar pela releitura da própria Emenda n^o 16 de 1965.

Releia-se apenas – com a vista desarmada de tudo o que a doutrina aportou depois – o que está escrito nessa Emenda, redação essa que persistiu até entrar em vigor a Constituição de 1988, na qual se consumou a incompreensão do que estava disposto no texto constitucional desde 1965 e persistiu na Constituição de 1967 e na Emenda n^o 1 de 1969, a clamar por um entendimento verdadeiro. Quem escreveu aquele dispositivo sabia o queria e o disse claramente. Estava criando, sem dúvida alguma, à evidência do próprio texto, uma simples representação “contra” a inconstitucionalidade, a ser “encaminhada” pelo Procurador-Geral da República ao guardião da constitucionalidade, o Supremo Tribunal Constitucional. Não criava uma ação na forma tradicional, mas uma inovadora representação, a ser encaminhada de forma objetiva, tendo por objeto o próprio direito objetivo em si mesmo considerado, a ser examinado em abstrato, sem ter como objeto nenhum caso em concreto e, portanto, sem ter nos moldes clássicos “autor”, “réu”, “contraditório”, “garantia de ampla defesa”, “devido processo legal” e outras condições.

Realmente, não se criava uma ação concebida nos termos da processualística tradicional, nem mesmo com as adaptações necessárias a uma ação direta. O princípio era outro, a lógica era outra, e portanto outras eram as condições processuais, diferentemente do que ocorre no controle difuso, uma vez que no processo dessa representação não se contém direta e particularizadamente o entrechoque em juízo de direitos subjetivos entre sujeitos que os postulam, litigando como partes da ação. Em verdade, o que se debate nessa representação é a própria lei em abstrato, tomada em si mesma, independentemente e até antes da ocorrência em concreto de qualquer lide entre sujeitos. Nesse sentido se pode dizer que não há litígio subjetivo, mas um questionamento puramente objetivo da lei.

Em busca da decisão, o procedimento seria aproximadamente o seguinte: tendo recebido de terceiros ou concebido por si mesmo uma suspeita de inconstitucionalidade, o Procurador-Geral da República a encaminharia mediante representação ao Supremo Tribunal Federal, que a apreciaria. Tanto é verdade, que – como bem assinala Gilmar Ferreira Mendes, em mais de uma de suas obras – a representação era ambivalente, ou seja, o Procurador-Geral da República poderia, ao encaminhá-la, anexar seu parecer contra a inconstitucionalidade que estava denunciando. No fundo, seria uma “denúncia” ou uma “queixa” formulada e não uma “ação” proposta pelo Procurador-Geral. Esse, o significado da expressão verbal “representar contra”, que assiduamente aparece no direito e, em especial, no direito administrativo. Na qualidade de custos legis, o Procurador-Geral endereçava ao Supremo Tribunal Federal – que a recebia na qualidade de custos constitutionis – a representação que fazia por iniciativa própria ou por provocação de terceiro contra uma lei (ou ato normativo) objeto de alguma suspeita de inconstitucionaldiade, no todo ou em parte. 

Recebida a denúncia, instaurar-se-ia perante o Supremo Tribunal Federal um processo de natureza objetiva – não configurando uma lide subjetiva, isto é, entre sujeitos litigantes – mas trazendo à apreciação objetivamente, sem o passionalismo dos litígios intersubjetivos, o próprio direito objetivo tomado em si mesmo. Deste, a constitucionalidade impugnada seria decidida à luz e por meio de um contraditório próprio e peculiar – um grande debate teórico-doutrinário, que seria também jurídico-político, como tudo o que diz respeito à Constituição, devendo o Supremo, para bem formar sua convicção, ouvir opiniões, colher pareceres, até mesmo em audiências públicas, como hoje já se admite na Lei n. 9868/99 (art. 9^o, § 1^o). Mas, ao invés disso, o que sobreveio?

11.  O desvio doutrinário

Sucedeu um desvio doutrinário que Gilmar Ferreira Mendes chama “insuficiente desenvolvimento teórico”. Por incompreensão da doutrina, o que era uma simples representação contra inconstitucionalidade foi teorizado como sendo uma ação de inconstitucionalidade. Melhor dizendo: “ação direta de declaração de inconstitucionalidade”. Para manter o nome lido na Constituição, passou-se também a dizer representação de inconstitucionalidade. Esta teria como antecedente aquela provocação criada na Constituição de 1934, a qual passou assim – a posteriori – a ser denominada “representação interventiva”.

Não obstante o brilhantismo da doutrina processualística clássica ou tradicional, o fato é que tal teorização – distanciando-se da verdadeira natureza da representação criada na Emenda n. 16 de 1965 – deu-lhe um outro rumo, o que levou o Supremo Tribunal Federal a mudar sua jurisprudência, com base no acórdão de 8 de agosto de 1988, prolatado em face da Representação n. 1.349, cujo relator foi o Ministro Aldir Passarinho (RTJ, 124: 41 s.), alterando enfim o seu próprio Regimento Interno, para vedar ao Procurador-Geral manifestar-se contra a pretensão que deduzia em juízo, porque essa contradição – pleitear a inconstitucionalidade, defendendo a constitucionalidade – tornaria inepta a representação.

Apesar do inegável valor e superior cultura de quantos cultivaram e praticaram assim a representação contra inconstitucionalidade – de início, continuou-se até a exigir a intervenção do Senado para aportar o efeito erga omnes – o fato é que esse alinhamento com a processulística tradicional culminou na Constituição de 1988 por atribuir ao Advogado-Geral da União a missão de defender a “lei-ré”, o ato normativo acusado de inconstitucionalidade, ainda que sejam freqüentes os casos em que esse ato provenha do próprio Chefe do Executivo da União, a quem o Advogado-Geral presta serviços de consultoria e assessoramento jurídico (ver art. 131 da Constituição Federal), subordinado, ainda que com o status de ministro.

12.  Outros institutos supervenientes

Além dessa inovação, a Constituição de 1988 trouxe outras. No artigo 103, alargou a legitimatio ad causam ativa para além do Procurador-Geral, ao qual compensou com a competência de ser ouvido previamente nas ações de inconstitucionalidade, bem como em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal (art. 105, § 1^o). Criou por inspiração da Constituição portuguesa de 1976 a ação de inconstitucionalidade por omissão, a qual – mesmo prevendo um prazo de trinta dias para compelir a administração pública, não previsto em Portugal – teve aqui, pelo menos até agora, o mesmo destino que na terra lusitana: a ineficácia ou, mesmo, o esquecimento.

Ainda na trilha do controle concentrado, sobreveio a ação declaratória de inconstitucionalidade, criada pela Emenda n. 3, de 1993, para solver ou resolver de pronto as decisões ou indecisões sobre a constitucionalidade das leis e atos normativos, ainda que sejam tais decisões precipitadas ou indecisões delongadas em boa parte por causa da própria proliferação desses atos – mormente, medidas provisórias – graças à facilidade de legislar.

Ao criar essa ação, a mesma Emenda n. 3/93 acresceu o parágrafo 2^o ao artigo 102 para assegurar eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo, conseqüências essas que na verdade já são conaturais ao controle concentrado, quando e onde bem concebido e praticado. Mas, apesar de combatida por alguns, a ação declaratória de constitucionalidade atendeu a motivos político-jurídicos imperantes no Brasil e não mais tem sido contestada a não ser por posições teoricamente radicais, baseadas na presunção juris tantum de constitucionalidade das leis decorrente da promulgação, o que não é suficiente para impugnar a validade dessa ação, que foi corretamente criada por emenda à Constituição.

13.  Controvérsia constitucional relevante

Todavia, a Emenda n. 3/93 não atendeu a um desejado e importante objetivo: o de possibilitar o controle de constitucionalidade em tese no caso de controvérsia constitucional relevante, tipificado pelo fato de uma lei ou ato normativo estar, em ações em concreto e no debate daí nascido, propiciando a seu respeito um desentendimento de relevante fundamento, até sobre normações anteriores à presente Constituição. Para atender ao objetivo de solver erga omnes essa controvérsia, além de outro objetivo, o de evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, provinda de ato do Poder Público, a Lei n^o 9882, de 3 de dezembro de 1999, dispôs sobre o processo e julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do § 1^o do art. 102 da Constituição Federal, como diz na própria ementa. Criou-se assim uma ação direta e geral, abstraída a partir e por cima de ações particulares das quais se torna independente, perdendo portanto o caráter de argüição.

Em participação em obra coletiva intitulada “Argüição de descumprimento de preceito fundamental: análise à luz da Lei n^o  9882/99”, expus meu entendimento de que essa Lei é inconstitucional. A Constituição, no parágrafo 1^o (antigo parágrafo único) do art. 102, autorizou a lei a cuidar apenas da forma de apreciação, ou seja, da forma processual, que é forma acidental. Mas o legislador ordinário foi bem mais longe. A título de regulamentar processo e julgamento, na verdade criou uma nova ação direta de inconstitucionalidade, com caráter principal, cujos legitimados ad causam, aliás, são os mesmos da ação direta de inconstitucionalidade e não qualquer sujeito, como é próprio de uma argüição, cujo caráter é incidental. Com isso, transformando uma argüição incidental em ação principal, assim o legislador alterou a forma essencial do instituto, extrapolando em muito o que lhe autorizava a Constituição.

Desse modo, o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade – de difuso – acabou por tornar-se confuso, porque repleto de institutos. Além de ações, também incidentes, como o praticado internamente nos maiores Tribunais de Justiça, acumulando-se com “argüições” rebarbativas e, em grande parte, coincidentes no objeto. Inconstitucionalidades são flagrantes nesse sistema conturbado. Por exemplo, dando o que a Constituição negou, a Lei n^o 9868/99 legitima o Governador do Distrito Federal ad causam e a Lei n^o 9882/99 “autoriza” o controle direto de leis e atos normativos municipais em face da Constituição Federal, o que refoge ao texto e ao espírito da Constituição de 1988.

Agora, avança mais a complicação: intenta-se criar um incidente de constitucionalidade. Esse instituto é útil. Mesmo sendo útil, virá a incrementar a confusão do atual sistema de controle de constitucionalidade no Brasil, se vier como mais uma providência tomada à solta, isolada da necessária reformulação geral do sistema.

É a seguinte a redação da Proposta de Emenda à Constituição n^o 406/01, que o pretende instituir:

“Art. 103 ....................................

§ 5^o – O Supremo Tribunal Federal, acolhendo incidente de constitucionalidade proposto por pessoas ou entidades referidas no caput, poderá, em casos de reconhecida relevância, determinar a suspensão de todos os processos em curso perante qualquer juízo ou tribunal, para proferir decisão, com eficácia e efeito previstos no §2^o do artigo 102, que verse exclusivamente sobre matéria constitucional suscitada.”

Como se vê, há evidente superposição entre esse incidente e a “argüição” que surgiu na Lei n^o 9882/99. Pretende-se, ademais, aditar essa proposta de emenda para legitimar o Ministério Público e o próprio juiz da causa para suscitar o incidente. Mas, mesmo assim,  algo ainda falta no que tange à solução de controvérsia constitucional relevante: a possibilidade de poder o Supremo Tribunal Federal avocar a controvérsia, independentemente de provocação.

A avocatória não pode ser estigmatizada entre nós apenas porque foi posta em prática durante o recente regime autoritário. Ela não é instrumento de autoritarismo, mas – bem ao contrário – contribui para a estabilidade e a nitidez do Estado de Direito. Concordo com Ada Pellegrini Grinover:

Razões emocionais, que alimentam a reação contra a avocatória – historicamente fruto de governos autoritários – devem ter impedido o legislador de adotar francamente essa via. Creio, no entanto, que a técnica da avocatória, num Estado de pleno direito, não repugna às instituições jurídicas, podendo servir muito melhor do que o incidente de constitucionalidade para os objetivos de reduzir radicalmente o número de Recursos Extraordinários que chegam ao Supremo pela via do controle difuso. Melhor fora, a meu ver, permitir à Corte Suprema, sob certas condições, avocar processos em que se discute incidentalmente a constitucionalidade de leis e atos normativos, a fim de fixar, desde logo, a interpretação constitucional, de caráter vinculante.

Essa possibilidade de avocação completa o sistema. Deve-se assegurar ao Supremo Tribunal Federal o exercício de sua competência precípua de guardião da Constituição, mesmo quando não seja provocado por iniciativa, representação ou recurso de outrem. Essa competência está fixada no caput do art. 102. Assim capital, está acima da competência originária (art. 102, I) e da recursal, seja a recursal ordinária (art. 102, II), seja a extraordinária (art. 102, III). É importante demais e tanto, que não pode o Supremo ficar impossibilitado de exercê-la por falta de provocação. Daí, o sentido da avocatória. Exatamente por entender assim é que sugiro não afastar o incidente de constitucionalidade, mas apenas completá-lo, atribuindo ao Supremo Tribunal Federal a competência de suscitá-lo por avocação.

14.  Conclusão

Ao término, em síntese, formulam-se aqui algumas propostas que, se atendidas no todo ou em parte, deverão ser positivadas por emenda ou emendas à Constituição de 1988, revogando disposições vigentes, onde necessário. Sugere-se:

a – manter o controle difuso nos termos em que vigora, já tradicionais entre nós, apenas o aprimorando com a possibilidade expressa de ser revogada a suspensão de executabilidade da lei pelo Senado Federal, por instância do Supremo Tribunal Federal;

b – restaurar a representação contra inconstitucionalidade, nos termos e com a natureza de representação com que foi criada pela Emenda Constitucional n. 16/65, restabelecendo a sua ambivalência e fixando a obrigação de o Procurador-Geral da República propô-la dentro de um prazo razoável (talvez trinta dias) no caso de receber de outrem a denúncia da inconstitucionalidade, devendo expor ou juntar seu parecer favorável ou contrário; ademais, alternativa ou cumulativamente, poder-se-ia estender a legitimatio ad causam ativa a outras pessoas ou entidades de direito público ou privado, à maneira do atual art. 103, sem chegar no entanto a criar uma ação popular de inconstitucionalidade, que traria o risco de carregar ou tumultuar demasiadamente o sistema;

c – incluir no objeto dessa representação a inconstitucionalidade por omissão, a qual – quiçá – poderá um dia ser pleiteada de forma útil para a eficácia da constituição;

d – criar um incidente de constitucionalidade para levar ao Supremo Tribunal Federal ou por ele serem avocadas controvérsias constitucionais relevantes, inclusive as municipais e as anteriores à Constituição vigente, as quais, embora originadas em lides inter partes, precisem e devam ser resolvidas erga omnes, vinculando a toda a sociedade política nacional, inclusive a todos os agentes do Estado, com efeito modulável no tempo (ex tunc, ex nunc ou pro tempore futuro) e no espaço (sem ou com restrições territoriais). 

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TAVARES, André Ramos; ROTHENBURG, Walter Claudius. Argüição de descumprimento de preceito fundamental: análise à luz da Lei n^o 9882/99. São Paulo: Atlas, 2000. (Ver especialmente: BARROS, Sérgio Resende de. O nó górdio do sistema misto brasileiro.)

WEBSTER, Noah. Webster’s New Twentieth Century Dictionary of the English Language. 2. ed. não abreviada. Revista pelo staff editorial sob a supervisão de Jean L. McKechnie. Cleveland e Nova Iorque: The Word Publishing Company, 1971.

Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Estado de direito e constituição. 2 ed. rev. ampl. São Paulo: Saraiva. p. 45 s. Na leitura do espanhol Elías Díaz, que viveu a época franquista, vê-se que o termo estado democrático de direito corresponde a estado socialista de direito, uma vez que sob o rótulo Estado democrático de Direito se examinam as possibilidades de que a solução socialista, criadora de uma sociedade democrática, possa implantar-se e funcionar através de formas organizativas e institucionais nas quais as exigências centrais de todo autêntico Estado de Direito se achem suficientemente realizadas. É uma questão que podemos denominar via ocidental para a democracia e o socialismo, quer dizer, em direção ao Estado democrático de Direito. (Cf. DÍAZ, Elías. Estado de derecho y sociedad democrática. 6. ed. Madri: Editorial Cadernos para o Diálogo –  EDICUSA, 1975. p. 16 e 17. (Traduzi.) O Estado Legal foi delineado em seus traços básicos pelo Professor da Universidade de Estraburgo, Raymond Carré de Malberg, no item 164 – intitulado Distinction du système de l’État de droit et du système de l’État légal en ce qui concerne la subordination de la fonction administrative aux lois – do parágrafo II da 1^a seção do capítulo 10 do tomo I de sua magistral contribuição para a Teoria Geral do Estado, elaborada com fulcro nos dados fornecidos pelo Direito Constitucional francês (cf. MALBERG, Raymond Carré de. Contribution a la théorie générale de l’État. 2 tomos. Edição fotomecânica. Paris: Librairie de la Société du Recueil Sirey, 1920. tomo I, p. 488 s.). No Brasil, pioneiramente, o tema foi tratado por Ferreira Filho, que comparou o Estado de Direito (a legalidade justa) com o Estado Legal (a mera legalidade), apontando as causas e os efeitos da degeneração daquele neste (cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Estado de direito e constituição. cit. caps. I, II e III. p. 1 usque 65). MARSHALL, John. William Marbury contra James Madison – Sessão de fevereiro de 1803 (I, repertório de Cranch, 137 – 180). in Decisões constitucionais de Marshall. Coleção do texto integral das principais decisões redigidas por John Marshall, feita e editada por José Lobo e Estevam Lobo. Rio de Janeiro, 1904. Em 1787 e 1788, na imprensa de Nova Iorque, Alexander Hamilton, James Madison e John Jay, sob o pseudônimo comum de Publius, publicaram oitenta e cinco artigos, defendendo a ratificação pelos Estados do projeto de constituição federal elaborado e aprovado pelo Congresso constituinte reunido em Filadélfia. Os artigos foram depois reunidos em um livro, publicado sob o título de The federalist papers ou simplesmente The federalist. HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. The federalist. William Benton, Publisher. Chicago, Londres, Toronto: Edição da Encyclopaedia Britannica, Inc., 1952. número 78 (autoria de Hamilton). p. 230. (Traduzi.) Note-se que Hamilton emprega para qualificar o ato inconstitucional o adjetivo void, o mesmo que será utilizado por Marshall, que não desconhecia os papéis federalistas. Tem-se traduzido void por vazio, írrito. Entretanto, o termo inglês significa mais do que isso: não só o que está vazio, mas o que na realidade não existe – é vazio de existência real – ainda que exista na imaginação. Daí, a tradução por imaginário, que também se encontra. (Cf. Diccionario Inglez-Portuguez. 16^a edição. Paris-Lisboa: Livrarias Aillaud e Bertrand. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, s/d. verbete void. p. 879.) Designando um vazio de existência, o termo aparece na física, para significar vácuo. Igualmente, na Bíblia, indicando a situação preexistente à criação da terra por Deus: The earth was without form, and void, and darkness was upon the face of the deep. (Gen. i.2.) (Cf. WEBSTER, Noah. Webster’s New Twentieth Century Dictionary of the English Language. 2. ed. não abreviada. Revista pelo staff editorial sob a supervisão de Jean L. McKechnie. Cleveland e Nova Iorque: The Word Publishing Company, 1971. verbete void. p. 2047.) Cf. FRANK, John P. Cases on the Constitution. Nova Iorque, Toronto, Londres: McGraw-Hill Book Company, Inc., 1951. p. 21. FRANK, John P. Cases on the Constitution. cit. p. 22. (Traduzi.) Em latim, salus, salutis tanto significa saúde, como salvação. Denota o que está a salvo. Daí, a tradução: a saúde (ou a salvação) da república deve ser a lei suprema. Cf. Marbury v. Madison – 1 Cranch 137, 2 L. Ed. 60 (1803) – in FRANK, John P. Cases on the Constitution. cit. p. 23 s. (Traduzi.) Cf. tb. William Marbury contra James Madison – Sessão de fevereiro de 1803 (I, repertório de Cranch, 137—180) – in Decisões constitucionais de Marshall. Tradução e apresentação de José Lobo e Estevam Lobo. Rio de Janeiro, 1904, p. 25 s. Cf. WEBSTER, Noah. Webster’s New Twentieth Century Dictionary of the English Language. cit. verbete paramount, p. 1300. Cf. Marbury v. Madison – 1 Cranch 137, 2 L. Ed. 60 (1803) – in FRANK, John P. Cases on the Constitution. cit. p. 23 s. (Traduzi.) Cf. tb. William Marbury contra James Madison – Sessão de fevereiro de 1803 (I, repertório de Cranch, 137—180) – in Decisões constitucionais de Marshall. Tradução e apresentação de José Lobo e Estevam Lobo. Rio de Janeiro, 1904, p. 25 s. Cf. Marbury v. Madison in FRANK, John P. Cases on the Constitution. cit., p. 24. (Traduzi.) Marbury v. Madison in FRANK, John P. Cases on the Constitution. cit., p. 24. (Traduzi.) SCHWARTZ, Bernard. Direito constitucional americano. Rio de Janeiro: Forense, 1966. p. 199. Caso Burnet versus Coronado Oil & Gas Co., 285 U.S. 393, 409. Nomeado pelo Presidente Wilson, Louis D. Brandeis foi juiz da Suprema Corte de 1916 a 1939, quando se aposentou. Caso S.V. and K.R.R. v. Morgan Country, 53, M., 156 (1873). Cf. KELSEN, Hans. La giustizia costituzionale. Milão: Giuffrè, 1981. p. 303. (Traduzi.) Cf. site http://www.britannica.com/bcom.eb/article. Cf. tb. http:/www.britannica.com/seo/s/stare-decisis. Caso Likletter v. Walker, 381 U.S. 618, 629 (1965). Caso Stovall v. Denno, 388 U.S. 293 (1967). BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 16. ed. ampl. atual. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 45. (Grifei). É a posição de Palu. (Cf. PALU, Oswaldo Luiz. Controle de constitucionalidade: conceitos, sistemas e efeitos. 2. ed. rev., ampl. e atual. de acordo com as Leis 9.868 e 9.882. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 23. KELSEN, Hans. La giustizia costituzionale. Milão: Giuffrè, 1981. p. 303. (Traduzi.) KELSEN, Hans. General theory of law and state. Nova Iorque: Russell & Russell, 1961. p. 272. (Traduzi.) KELSEN, Hans. General theory of law and stare. cit. p. 157 e 272. (Traduzi.) O inciso V do artigo 12 da Constituição de 1934 prevê a intervenção da União em negócios peculiares aos estados federados para assegurar a observância dos princípios constitucionais especificados nas letras “a” até “h” do inciso I do artigo 7^o da mesma Constituição. Para esse caso de intervenção federal, o parágrafo 2^o do mesmo artigo 12 determina que a intervenção só se efetuará depois que a Corte Suprema, mediante provocação do Procurador Geral da República, tomar conhecimento da lei que a tenha decretado e lhe declarar a constitucionalidade. (Sublinhei.) A redação anterior dizia da competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar originariamente “as ações rescisórias de seus acórdãos”. Cf. BARROS, Sérgio Resende de. O nó górdio do sistema misto. In TAVARES, André Ramos; ROTHENBURG, Walter Claudius (organizadores). Argüição de descumprimento de preceito fundamental: análises à luz da Lei n. 9.888-2/99. São Paulo: Atlas, 2001. Cf. BARROS, Sérgio Resende de. Controle de constitucionalidade: proposta de simplificação. In Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. n. 54. dez./2000. p.21 a 43. A existência dessa duplicidade ou ambivalência, a princípio admitida e depois negada, tem sido sublinhada reiteradamente por Gilmar Ferreira Mendes em muitas obras de sua valiosa contribuição para a atualização do controle de constitucionalidade no Brasil. Veja-se uma obra por todas: MENDES, Gilmar Ferreira. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva, MENDES, Gilmar Ferreria (Coordenadores). Ação declaratória de constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 77 s. Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira (Coordenadores). Ação declaratória de constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 78 s. Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira (Coordenadores). Ação declaratória de constitucionalidade. cit. p. 77 s. Cf. BARROS, Sérgio Resende de . O nó górdio do sistema misto brasileiro. in “Argüição de descumprimento de preceito fundamental: análise à luz da Lei n^o 9882/99”. São Paulo: Atlas, 2000. passim. GRINOVER, Ada Pellegrini. Controle da constitucionalidade. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 341, p. 9, jan./fev. 1998.