Reforma (in)constitucional da previdência?

Não se confunda Estado de Direito com Estado de Legalidade. Neste, impera o legalismo, forma sutil de autoritarismo, na qual o espírito autoritário se encarna na própria lei. O Estado de mera legalidade exige que a lei seja cumprida à risca, por mera interpretação literal, não importando que contenha injustiças, pois a lei se justifica por si mesma – “lei é lei” – e guarda o conteúdo político que convém às autoridades do momento. Leis convenientes “vigoram” até contra a Constituição. Como muitas das que geraram as aposentadorias milionárias, para cuja extinção não é preciso reformar: basta cumprir a Constituição, respeitar o teto por ela já fixado.

As normas constitucionais são originárias ou derivadas. As primeiras, elaboradas pelo Poder Constituinte, estão na origem da Constituição. As segundas são originadas das primeiras para reformá-las, devendo segui-las. A reforma é um procedimento de direito: não é constituinte, mas constituído. Não existe entre nós poder constituinte de reforma. O Constituinte delegou ao Congresso Nacional e não a si próprio (não existe delegação a si mesmo) a tarefa de reformar a Constituição e, para tanto, impôs procedimento especial. Trata-se de um procedimento de reforma praticado pelo Poder Legislativo sob delegação do Poder Constituinte. Tanto, que a elaboração de emendas está inserida no Processo Legislativo (art. 59). A doutrina é que transformou esse procedimento em poder constituinte constituído: uma absurda contradição de termos que gera confusão entre a Constituição e a sua reforma. Em verdade, diferentemente do que tem ensinado a doutrina tradicional, o Congresso Nacional, quando reforma a Constituição, não é poder constituinte, mas constituído. Age por delegação do Poder Constituinte que o legitimou na origem da Constituição e, por isso, não pode quebrá-la, sob pena de perder a legitimidade para reformá-la. Não pode mudá-la fora dos limites e procedimentos por ela constituídos. Se isso fizer, não estará reformando, mas violando a Constituição. Pelo que, se o Constituinte veda prejudicar as garantias individuais, incluindo-as no núcleo irredutível da Constituição (inc. IV, § 4^o, art. 60), e se o direito adquirido é garantia constitucional, então feri-lo é golpear a Constituição.

Eis por que a emenda constitucional, como qualquer espécie normativa produzida infraconstitucionalmente, deve manter a constitucionalidade, da qual um dos princípios é a irretroatividade: a norma tem efeito imediato na data em que ganha vigor, mas sem retroação. Este, sendo princípio de todo o direito, também se aplica à reforma constitucional. Mas, como delimitá-lo para aplicá-lo? Tanto a Lei de Introdução ao Código Civil como o inc. XXXVI do art. 5^o da Constituição, reconhecendo a necessidade de pôr marcas concretas para garantir eficácia à irretroatividade, impõem-lhe como limite o direito adquirido, o ato jurídico perfeito, a coisa julgada. Os três formam um conjunto de garantia, pois o direito adquirido depende ou resulta do ato jurídico perfeito ou da coisa julgada. Ou seja, o direito adquirido sumariza a essência da garantia de irretroação.

Antiga, a natureza constitucional dessa garantia. Prevista desde a Constituição do Império, foi esquecida pela Carta de 37 e excepcionada pelo regime de 64. Ela não convém aos autoritários. Mas, nas democracias em que assume status constitucional, essa garantia – sintetizada no respeito ao direito adquirido – impõe-se a todos os poderes constituídos, a iniciar do Legislativo. Não consta meramente de lei ordinária, que se imponha só ao Judiciário, podendo ser alterada pelo Legislativo ou por medida provisória do Executivo. Esta é a chave que fechou as portas da jurisprudência para a tese de que direito adquirido não prevalece contra lei de ordem pública. Prevalece, porque é garantia constitucional, imposta a todos os Poderes. Antes dos demais, ao Legislativo, preceituando que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito, a coisa julgada. Esse preceito – quando diz “lei” – compreende todas as espécies normativas produzidas no Processo Legislativo, sujeitas à deliberação final do Congresso Nacional, a começar da emenda constitucional, por ordem da Constituição (art. 59), que as considera – todas – infraconstitucionais, deixando-as igualmente submetidas aos princípios constitucionais. Eis por que não se pode fazer por emenda o que não se pôde fazer por lei. Pudesse qualquer espécie infraconstitucional, mesmo a emenda, subverter direitos e garantias constitucionais, se instauraria o caos sob a Constituição.

Firmadas nesses princípios estão as regras que os concretizam quando uma reforma constitucional entra em vigor. Nesse instante, há fatos pretéritos (já passaram), pendentes (estão passando) e futuros (ainda vão passar). Pelo princípio da irretroatividade, a reforma não atinge em nada os fatos pretéritos, atinge em tudo os fatos futuros, atinge em parte os fatos pendentes. Mas, destes, que parte é atingida?

Há direitos que dependem só de serem exercitados (iura pendentia exercitatione) e há os que pendem de aquisição (iura pendentia acquisitione). Na primeira categoria, os direitos dependem apenas de execução ou exercício pelo titular que os adquiriu. O direito está adquirido, pois estão atendidas todas as condições aquisitivas. Apenas não foi exercitado. Mas sua execução e seu exercício estão compreendidos na sua aquisição, sob pena de ser adquirida uma coisa e recebida outra, o que seria fraude do próprio direito. Daí, a inconstitucionalidade da tributação dos inativos: o direito deve ser exercitado nas mesmas condições em que foi adquirido. Não pode sofrer abatimento sem ser ferido. Já na segunda categoria, porque falta cumprir alguma condição aquisitiva, a reforma atinge a causa de aquisição do direito e a modifica no quanto a atingir, para melhor ou pior. Mas, na proporção em que essa causa já estiver realizada, tem de ser respeitada: o direito estará adquirido, em parte. Daí, serem indispensáveis à reforma as normas de transição (apelidadas “pedágio”, porque permitem passar do que já foi adquirido ao que ainda será adquirido).

Sob esses princípios e regras a reforma será constitucional. Fora daí haverá quebra da Constituição.