|
1. Perfil 2. Agenda 3. Atividades Docentes 4. Palestras 5. Obras 6. Artigos 6.1. Ciência Política 6.2. Direito Administrativo 6.3. Direito Agrário 6.4. Direito Ambiental 6.5. Direito Constitucional 6.6. Direito de Família 6.7. Direito Parlamentar 6.8. Direito Tributário 6.9. Direitos Humanos 7. Aulas 8. Congressos 9. Busca 10. Contato |
 |
|
O Nucleamento do Direito Constitucional
1. SURGIMENTO Nos séculos XVII, XVIII e XIX, denominava-se direito político o setor do direito público que tinha por objeto o governo da polis ou, melhor dizendo as relações que mantêm aqueles que governam com aqueles que são governados, na sociedade que não pode deixar de ser entre os homens e o Estado. Ao ser repartido o trabalho por especialização, o que é um princípio natural da conduta humana, sobretudo na atividade científica, o direito político cedeu matéria para dois novos ramos jurídicos: o direito constitucional e o direito administrativo. Essa repartição do objeto material levou em consideração dois níveis, então vislumbrados no governo: o superior – o governo propriamente dito, em que prevalece a atividade de decisão – e o inferior – a estrita atividade de administração, em que prevalece a execução. As decisões superiores, as de governo, repercutem e assentam de imediato na própria constituição do Estado. Por isso, a estrutura, a competência e o funcionamento do governo formaram matéria jurídica logo assumida pelo direito constitucional. Já a administração pública não foi matéria assumida pela constituição escrita, mas pelas leis de casas parlamentares, que controlavam o desempenho dos administradores, cujas ações se tornaram objeto de leis administrativas completadas por regulamentos administrativos. Existir um direito objetivo próprio da administração pública, garantindo ao Estado direitos subjetivos privilegiados, é algo que não se aceitou sem longa discussão. Mesmo assim, na virada para o século XX já estava evidente que o direito administrativo apartara-se do direito político. É o que Spiegel testemunha em obra cuja primeira parte veio a público em 1904: "o princípio científico da divisão do trabalho destacou o direito administrativo do direito político". Em suma, o que transcorreu foi que, acentuadamente nos países de tradição latina, o direito político passou para o direito constitucional grande parte da matéria política, ao mesmo tempo que deixava para o direito administrativo a matéria administrativa. Houve um processo de repartição material, em que dois setores ou ramos surgiram no direito: o constitucional e o administrativo. Nesse processo, parece ao olhar desatento que o direito constitucional nasceu com a constituição do Estado. São contemporâneos, pois aquele estuda esta. Mas, olhando com mais atenção, logo se percebe que o direito constitucional não surgiu quando o Estado se constituiu historicamente, mas quando a constituição do Estado passou a ser escrita. Rigorosamente, o direito constitucional surgiu em função da constituição escrita. Esta, na medida em que formalizou a constituição do Estado, destacou-se entre os objetos do conhecimento político e jurídico, criando uma condição nova, a propiciar a percepção dos fenômenos constitucionais, assim chamados porque desenvolvem-se em torno da constituição. Tais fenômenos, só percebidos mais claramente em razão e em torno da constituição escrita, deram objeto de estudo a um ramo destacado do direito político, por isso mesmo dito direito constitucional. Aos temas tradicionais, como as formas de governo, então se somaram outros, que só vieram a se revelar em vista da constituição escrita, como o poder constituinte e a constitucionalidade. Todos eles compuseram matéria política considerada própria e digna do direito constitucional. 2. CONTEÚDO INICIAL Assim, as primeiras constituições escritas foram obras do constitucionalismo liberal clássico, que considerava a constituição um documento eminentemente político. A constituição deveria preocupar-se só com o elemento político. A ordem política foi o conteúdo inicial das constituições escritas. Desde o final do século XVIII, foram elaboradas na Europa e na América constituições políticas, cujo conteúdo era a organização fundamental do Estado mediante a separação de poderes e a declaração dos direitos fundamentais do homem e do cidadão. A separação de poderes, além de dar estruturação racional ao Estado, era uma forma natural de distribuição, controle e limitação do poder político, surgida espontaneamente no desenvolvimento do constitucionalismo inglês, sendo depois teorizada por Montesquieu e implementada pela prática norte-americana. Dotada dos freios e contrapesos (checks and balanches) entre os poderes separados, foi produto do empirismo inglês, do racionalismo francês e do pragmatismo norte-americano. Os direitos fundamentais, porque não decorriam da outorga do rei, mas da tradição do reino ou da natureza do homem, podiam ser opostos ao rei, impondo-se ao Estado o dever de reconhecê-los e assegurá-los por uma declaração de direitos devidamente escrita, à qual se somaram outros instrumentos de garantia ao longo do constitucionalismo contemporâneo. Os ideais de minimismo, fundamentalismo, racionalismo e naturalismo, eram inerentes à ideologia liberal, segundo a qual a ingerência do cultural no natural deveria reduzir-se ao fundamental: apenas o mínimo necessário, conforme a razão humana e a natureza das coisas. Por atenderem a esses ideais, satisfazendo a essa ideologia, a separação/controle de poderes e a declaração/garantia de direitos constituíram o conteúdo da ordem política, a matéria essencial da constituição escrita, de sorte que, sem tal essência, não haveria constituição digna desse nome. Eis como se explica o artigo 16 da Declaração de 1789 na França: "Toda sociedade na qual a garantia dos direitos não é assegurada, nem a separação dos poderes determinada, não tem constituição". Assim circunscrita, contendo nada além da separação de poderes e da declaração de direitos -, a ordem política foi a matéria contida nas constituições do século XIX. A ocupação do direito constitucional eram as relações políticas, não só estritamente, mas também minimamente consideradas: apenas as relações essenciais par o exercício do poder, travadas entre governantes e governados. Este, o conteúdo inicial do direito constitucional. Continente desse conteúdo, surgindo no fluxo do constitucionalismo liberal, o que significa surgir sob o influxo da constituição escrita, o direito constitucional herdou – porque estimulou com uma nova condição de estudo – grande parte do objeto do direito político. 3. ENOBRECIMENTO Grande parte, a parte mais nobre do direito político, ficou com o direito constitucional, sendo desterrada da matéria política a matéria administrativa. Esta foi relegada para um direito infraconstitucional, que passou a ser chamado administrativo. Enquanto o trato político ficava na órbita superior do sistema jurídico, o administrativo caía para fora dela. Tal hierarquização, aliada ao sentido de nobreza que então qualificava o tema político, provocou o enobrecimento do direito constitucional. Impediu-se o acesso ao texto das constituições de toda a matéria que não fosse digna de aí estar. A começar pelos atos e fatos administrativos que, mesmo ocorrendo no âmbito do Estado, eram tidos como simples providências de execução, sem repercutir nas relações fundamentais do Estado com a sociedade, isto é, sem maior valor político. Do mesmo modo foram tratados os atos e fatos econômicos, assim também outras matérias, não consideradas típicas, próprias e dignas de estar na constituição. Esse fenômeno, que denomino nobilitação ou enobracimento do direito constitucional, subsiste na atual hierarquia da leis, cujo trono – o assento mais alto e solene – é a constituição. Colocado o império da lei no lugar do império do rei, a constituição assumiu trono jurídico-político. Até hoje, há uma dignidade constitucional. Há matérias que não são dignas de assentar na constituição. Quais matérias são dignas de receber o status constitucional ? 4. EXCLUSÃO Na época clássica, a matéria econômica não o foi. Para o liberalismo clássico, a constituição não deveria cuidar da ordenação administrativa, nem de outras ordenações subordinadas à política. Mas apenas da própria ordenação política, superiormente considerada. Nem muito menos deveria ordenar matérias que se ordenam por si próprias, pelas suas próprias leis, nascidas de sua própria natureza. Entre essas matérias auto-reguláveis, estava a economia. A natureza da economia está no mercado, onde nascem os fenômenos econômicos. Estes devem ficar, portanto, a cargo das leis naturais do mercado, de sorte que – laissez-faire, laissez-passer, que le monde ua de lui même – não deve o Estado intervir na ordem econômica, querendo impor-lhe leis. Dessa maneira, a repulsa ao econômico pelo constitucional condizia com o liberalismo, duplamente. De um lado, o motivo jurídico: preservar a constituição de elementos estranhos ao seu objeto natural, que é a política. De outro lado, o motivo econômico: preservar a ordem econômica de ingerências estranhas ao seu berço natural, que é o mercado. Por esses motivos, o econômico não entrou nas constituições escritas no século XIX. Mas também, por motivos iguais ou similares, a constituição recusou quaisquer outros conteúdos, que não fossem o político. Sempre entendido o político em sentido escrito: nobremente, como sendo a definição superior do essencial – aquilo que fosse o mínimo necessário ao governo da polis: o Estado mínimo. 5. CONFLUÊNCIA Inevitavelmente, apesar de postular o Estado mínimo, limitado a relações de governo estritamente consideradas, a ordenação constitucional – a constituição escrita – não pôde deixar de tocar no administrativo, no econômico, no tributário, no social, etc. Tais definições superiores – de princípios e diretrizes – constituíam a fronteira do políticocom as outras matérias. Eram determinações políticas que o constitucional traçava para o administrativo, o econômico, o tributário, etc. O que permite chamá-las normas de confluência, as quais geralmente eram princípios e raramente eram regras. Apesar de pertencer a uma classe superior, a mais nobre, as normas políticas não deixam de ter contato com as demais. Outras matérias, mesmo ausentes da constituição, que não eram o seu ambiente natural, freqüentavam-na aqui ou acolá, nos pontos em que dela recebiam normas superiores. Era punctual, pois, a confluência do direito constitucional com o administrativo, o econômico, o tributário, o judiciário, o trabalhista, o social, etc., nas constituições escritas no século XIX, sob o influxo do liberalismo clássico, não-intervencionista. Nesses pontos de confluência, mesmo quando se fundava algum sistema fora da constituição, nada ficava dentro da constituição, senão o simples fundamento. Exemplo típico é o artigo 15 da Declaração de 1789, incorporado à Constituição francesa de 1791. Essa norma de confluência constitucional diz: "A sociedade tem o direito de pedir a todo agente público contas de sua administração". Nela pode fundar-se e principiar todo um sistema de controle e fiscalização da administração pública. Mas, a esse sistema, a constituição deu somente o fundamento político, estritamente o princípio, cabendo o resto à lei. O mesmo verifica-se com o econômico. Nas declarações de direitos, como nas constituições em que foram incorporadas, encontram-se princípios de confluência constitucional do político com o econômico. Para exemplificar, podem ser tomados os artigos da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, integrada na Constituição francesa de 1781, que dizem respeito à propriedade e à liberdade, concebendo-as como direitos amplíssimos, algo de inviolável e sagrado. Essa concepção refletirá sobre o uso dos instrumentos e meios de produção, de maneira que contribuirá para a questão social, assim dita a tremenda exploração do homem pelo homem, o capitalismo selvagem, que eclodiu em revoltas sociais em meados do século XIX. Igualmente são normas de confluência do constitucional com o econômico os artigos 16, 17, 18 e 19 da Declaração que abre a Constituição francesa de 1793. Já nesse mesmo texto, no artigo 20, confluem o tributário e o administrativo, enquanto os artigos 21 e 22 são confluência da ordem política com a ordem social. Assim por diante, nessa constituição de 1793, como nas que se sucederam em França e em outros países no século XIX foram escritas normas de confluência do direito constitucional com o direito econômico, assim também com o administrativo, o tributário, o penal, o judiciário, o social, etc. Algumas constituições, como a Francesa de 1848, foram até mais longe. Além de princípios gerais, fixaram normas especiais de ordem econômica e social. Essa constituição reconhece – além da liberdade de trabalhar – o direito ao trabalho. Igualmente adota o ensino primário gratuito, a educação profissional, o estabelecimento de "trabalhos públicos próprios para empregar os braços desocupados", etc. Tudo isso, contudo, não permite de modo algum falar que tais constituições liberais clássicas contêm uma "ordem econômica", ou uma "ordem social", ou uma "ordem econômica e social", como também não continham uma "ordem administrativa", uma "ordem tributária", etc. As normas de confluência, nas constituições liberais clássicas, são dispositivos esparsos, assistemáticos. Particularmente, ao que concerne ao setor econômico, não se depara com um corpo de normas – um núcleo normativo sistematizado e sistematizador – destinado a reger o fato econômico. Não havia surgido, ainda, algo que permitisse falar em "constituição econômica" e em "direito constitucional econômico", do mesmo modo que longe ainda se estava de uma "constituição administrativa" e de um "direito constitucional administrativo". Assim por diante, o mesmo se passa no tocante a outras setorizações materiais do direito constitucional. Essa ausência do econômico, do administrativo, etc. também se verifica nas primeiras constituições escritas no Brasil. Tanto em 1824, na Constituição Política do Império do Brasil. Quanto em 1891, na Constituição dos Estados Unidos do Brasil. No Brasil, como no mundo, a especificação de conteúdos dentro da constituição escrita – permitindo setorizar o direito constitucional em núcleos temáticos, como direito constitucional econômico, direito constitucional administrativo, direito constitucional tributário, direito constitucional penal, direito constitucional trabalhista e outros – somente veio a ocorrer no século XX. 6. NUCLEAMENTO Tendem as normas de confluência, com o tempo, a formar núcleos sistêmicos, os quais podem, não somente revestir alguma sistematização interna a si próprios, mas sobretudo – e isso é o mais importante – fundar uma sistematização externa: estabelecer as normas basilares de um sistema que principia na Constituição e continua além dela. É o caso do sistema econômico, no topo do qual está a constituição econômica. Similarmente ocorre com o sistema administrativista, tributário, penalista, trabalhista, etc. Logicamente, o sistema projeta-se de dentro da constituição para fora dela, a partir de um núcleo constitucional. Mesmo se, historicamente, o sistema haja existido no exterior antes de existir o seu núcleo no interior da constituição. Isso se dá quando este foi uma decorrência daquele. Ou seja, foi o sistema que forçou a formação do seu núcleo na constituição. Núcleo constitucional e sistema infraconstitucional se completam e continuam, um ao outro. Nessa conseqüência, muito mais importante do que estarem as normas de confluência sistematizadas entre si no texto da constituição, internamente, é darem elas base para uma sistematização externa, que nelas principia. O importante é haver um sistema que principia na constituição, ainda que as normas constitucionais que o principiam não estejam sistematizadas dentro do texto constitucional. Por que? Porque esse é o critério para se verificar se existe ou não núcleo constitucional de uma disciplina jurídica. Em suma, mesmo que ele próprio não seja dotado de sistematização, haverá núcleo constitucional se ele fundar uma sistematização infraconstitucional. O nucleamento ou nucleação do direito constitucional começou pela matéria econômica. Pioneiramente, desenvolveu-se o núcleo econômico e social. Surgiu, em seguida à constituição política, a "constituição econômica e social". Hoje, a ordem econômica convive com outras no interior da constituição escrita: a ordem financeira, a tributária, a penal, a trabalhista, etc., incluindo algumas noviças como a ordem ambientalista. Mas o núcleo pioneiro foi o econômico-social. A primeira constituição que tratou da ordem econômica e social foi a constituição alemã, de 11 de agosto de 1919: a Constituição de Weimar. Alguns lhe negam o pioneirismo, em favor da Constituição do México de 1917. Esta reconhece certos direitos sociais, como a educação (art. 3º), faz previsão de reforma da estrutura agrária (art. 27) e fixa algumas determinações econômico-sociais. Mas não contém um núcleo a enformar um tratamento sistemático da ordem econômica e social. Por isso, sua repercussão foi pequena, ao passo que a de Weimar foi ampla, na Europa e além dela. Não foi o México mas Weimar que serviu de inspiração para outras constituições, como a da Espanha de 1931 e a brasileira de 1934. Após a Segunda Guerra Mundial, o modelo de Weimar foi ainda seguido por outras Constituições, como a da Itália de 1948 e da República Federal Alemã de 1949. Igualmente, pelas constituições brasileiras de 1946 e de 1967, esta última tanto na versão original quanto na emenda nº 1/69. Nesse modelo, embora se abra espaço cada vez maior par a disciplina da economia, ainda predomina o intuito de garantir ao indivíduo direitos considerados necessários à plena expansão de suas virtualidades. Especialmente, para que ele possa adequadamente fruir das liberdades públicas e participar do processo político. Os direitos econômicos e sociais revestem uma roupagem individualista. Assim, conquanto o modelo weimariano implique alguma sistematização dos fatos econômicos, à qual empresta fundamento constitucional, não revela a pretensão de conter uma constituição econômica no sentido de uma "organização global da economia". Esse desiderato de incluir no corpo da constituição escrita uma disciplina integral do econômico-social somente veio a se manifestar nas "constituições socialistas", como as soviéticas e as das democracias populares. Merece realce a Constituição da Iugoslávia de 1974, que se afastou do padrão moscovita mas, sem abjurar o socialismo, delineou uma economia socialista baseada na autogestão. Recentemente, por inspiração do constitucionalismo socialista, surgiram constituições como a de Portugal (1976) e a da Nicarágua (1986) que, embora não sejam socialistas, são constituições socializantes: buscam disciplinar globalmente, não uma realidade socialista existente, mas uma "construção do socialismo". Também recentes, sobrevieram constituições, como na Espanha em 1978 e no Brasil em 1988, que não são socializantes, mas possuem normas que fundam uma sistematização da economia com muito mais abrangência e organicidade do que o modelo de Weimar. Na constituição brasileira de 1988 restaram influências da Constituição portuguesa de 1976, que foi uma "constituição-dirigente", segundo a teoria de Joaquim Gomes Canotilho, professor da Universidade de Coimbra. Cogitou-se fazer entre nós uma constituição dirigente para o socialismo: constituição socializante. Esse intento foi frustado pela maioria constituinte. Mas restou uma constituição que, em meio a incongruências ideológicas, defeitos de técnica legislativa e deficiência de sistematização, avançou um passo firme no processo de nucleação. Realmente, exemplo expressivo do fenômeno a que denomino nucleamento ou nucleação do direito constitucional, a Constituição brasileira de 1988 contém diversos núcleos materiais que se revelam até nos títulos das partes e subpartes constitucionais, permitindo discernir com nitidez – além da constituição política – uma constituição econômica, uma constituição administrativa, uma constituição tributária, uma constituição trabalhista – e até núcleos constitucionais incipientes, como o ambientalista. Ao final das contas, apesar de suas falhas, a Assembléia Constituinte de 1987 deixou para a história do direito um atestado inegável de que, na seqüência do processo de especialização, sucede ao surgimento do direito constitucional a sua nucleação; e essa nucleação também é sucessiva, de forma que os núcleos vão se formando na constituição para enformar sistemas infraconstitucionais, na medida da própria necessidade jurídico-social. Assim, um dos desafios do constitucionalismo atual é equacionar devidamente disciplinar com firmeza o nucleamento do dirito constitucional a fim de que a constituição escrita não perca a dignidade histórica com que principiou e caia na banalização que a poderá levar ao fim de sua história.
Essa é a visão de Montesquieu. No século XVII ainda era incipiente o uso do termo Estado para designar a sociedade que não pode deixar de ser mantida entre os homens. Mas, mesmo não chamando de Estado a sociedade que deve existir entre os homens, Montesquieu chama de direito político as leis estabelecidas entre eles no relacionamento dos que governam com os que são governados nessa sociedade. Cf. MONTESQUIEU (Charles-Louis de Secondat). De l’espirit des lois. Texto estabelecido com uma introdução, notas e variantes, por Gonzague TRUC. Paris: Éditions Garnier Frères, 1949, Tomo I, p. 9. SPIEGEL, Ludwig. Derecho Administrativo. traduzido do alemão por Francisco J. Conde, professor da Universidade de Sevilha, Barcelona – Buenos Aires: Editorial Labor, 1933, p. 11. Pode-se discernir entre princípios e regras, sendo estas as normas, de atuação e operacionalização daqueles. Art. 2º - O fim de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Esses direitos são a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão. Art. 4º - A liberdade consiste em poder fazer tudo o que não prejudica a outrem; assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem limites senão aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Esses limites não podem ser determinados senão pela Lei. Art. 17º - Sendo a propriedade um direito inviolável e sagrado, ninguém pode ser dela privado, a não ser que a necessidade pública, legalmente verificada, o exija evidentemente, e sob condição de uma justa e prévia indenização. O artigo 16 reconhece o direito de propriedade como sendo "aquele que pertence a todo cidadão de gozar e de dispor à sua vontade de seus bens, de suas rendas, do fruto de seu trabalho e de sua indústria". |
|
