O instituto jurídico da licitação constitui-se de diversas figuras, das quais a figura axial é a própria licitação, figura-eixo, em torno de que envolvem outras figuras: algumas centrípetas, convergindo par a licitação, outras centrífugas, escapando à licitação. Entre estas últimas, a inexigibilidade de licitação.

A figura da inexigibilidade de licitação é regida pela epinorma – “é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição” – exarada no caput do artigo 23 do Decreto-lei n° 2.300, de 21 de novembro de 1986, repetida no caput do artigo 25 da Lei do Estado de São Paulo n° 6.544, de 22 de novembro de 1989(1). Epinorma essa, que é norma condicional: submete e aplica uma conseqüência (“é inexigível a licitação”) a uma hipótese ou condição (“se for inevitável a competição”).

Essa epinorma é confirmada por cinco hiponormas, cujas hipóteses não fazem mais do que particularizar em casos especiais a hipótese da epinorma, a epítese, aplicando a cada subipótese a mesma conseqüência da epítese: a inexigibilidade de licitação.

Nessa estrutura normativa, assim, cada uma das cinco hiponormas – correspondestes ao cinco incisos do supracitado artigo 23 – origina e tipifica uma subfigura da inexigibilidade de licitação: a de exclusividade de fornecedor (inc. I), a de notória especialização (inc. II), a de artista consagrado (inc. III), a de imóvel condicionado (inc. IV), e a de obra artística ou objeto histórico (inc. V). Aqui, a este breve estudo, interessa a notória especialização.

O valor característico da notória especialização é um valor superlatiavo, a superioridade de adequação, e não um valor normal, a adequação. Quer dizer, por força do conceito legal, definido no parágrafo único do art. 12 do Decreto-lei 2.300/86, para caracterizar a notória especialização, não basta que o trabalho do profissional ou empresa seja adequado à plena satisfação do serviço objeto do contrato, mas é necessário que ele seja, singularmente, o mais adequado(2).

Daí, a impropriedade de considerar de notória especialização qualquer um que seja adequado ao serviço. Quando se diz que, para determinado serviço profissional técnico-especializado, há diversos sujeitos igualmente dotados de notória especialização, porque são igualmente capazes de prestá-lo, está-se estereotipando. Foge-se do tipo legal para um estereótipo que não se enquadra no conceito fixado pelo parágrafo único do art. 12 do Decreto-lei 2.300/86. Esse conceito diz “o” mais adequado. Fala em unicidade de superioridade de adequação.

Não fala em pluralidade de adequação. Não cuida da hipótese em que muitos são igualmente adequados, igualmente capazes de fazer o serviço. Dessa igualdade, cuida a licitação. Pois, quando o que se sabe de antemão é somente que há vários igualmente adequados, deve-se convocá-los a competir para, mediante o certame, e não de imediato, inferir qual é o mais adequado. A notória especialização se tipifica só quando, de imediato e de antemão, já se infere qual é o mais adequado. Este é um só, marcado de alguma singularidade em relação ao serviço, que o torna o mais adequado dentre os adequados a satisfazê-lo.

Assim, a notória especialização pressupõe haver muitos adequados para dentre eles haver um só que é o mais adequado. A pluralidade de adequação é pressuposto necessário da notória especialização, embora não suficiente. É necessário, ademais, outro pressuposto: a superioridade de adequação, assegurada por uma singularidade existente na natureza do serviço, isto é, existente na relação de trabalho em que o serviço nasce entre o sujeito prestador e o objeto prestado.

Por si, a pluralidade de adequação é condição necessária e suficiente da licitação. Não existindo mais do que essa condição, o que ocorre quando somente se têm muitos igualmente adequados e nenhum mais adequado, essa situação conduz à licitação e não à notória especialização. Esta última figura se tipifica tão-só quando, de imediato e de antemão, já se conhece um que é o mais adequado dentre os adequados.

Todavia, em vez de um, pode haver alguns que sejam os mais adequados dentre os adequados. Então, haverá pluralidade de superioridade de adequação e não apenas pluralidade de adequação. Não obstante isso, essa situação superlativa plural também conduz à licitação, pois, ao serem os mais adequados tidos como igualmente adequados entre si, implica-se aí uma situação de igualdade, mercê do qual eles devem ser convocados a competir para, mediante o certame, inferir-se qual deles é o mais adequado. Repita-se: o que indica a notória especialização e a situação superlativa singular, em que um – apenas um – é o mais adequado, o singularmente adequado. Essa singularidade, contudo, não há de ser total, integral, absoluta.

Singularidade absoluta é exclusividade. A singularidade total e absoluta dá origem e tipo à exclusividade de fornecedor. Essa figura – a par de distinguir-se da notória especialização por objetivar não só serviços profissionais, técnicos e especializados, mas qualquer tipo de serviço e, além disso, por incluir a aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros – também se distingue pelo tipo de singularidade. Ela não trata daquela singularidade parcial e relativa, típica da notória especialização, em que um se destaca em relação a outros por uma ou mais de uma qualidade singular que o torne o mais adequado dentre os adequados ou, até mesmo, dentre os mais adequados.

Nem sequer existe na exclusividade de fornecedor, como se vê, aquela pluralidade que é pressuposto (necessário e suficiente) da licitação e (necessário e insuficiente) da notória especialização. Não há pluralidade alguma, de adequação. Também não há superioridade alguma, de adequação. Há simplesmente unicidade de adequação: um é o adequado. Exclusivamente. Singularmente, mas com singularidade plena e absoluta.

Mas, se típica da notória especialização não é a singularidade do ser no seu todo, mas de apenas uma parte do ser, pergunta-se: em que parte da natureza do serviço deve recair a singularidade?

O serviço constitui uma relação de trabalho entre o sujeito e o objeto e, como todos os processos culturais, essa relação nasce pela atuação de quatro causas:

 a causa eficiente ou agente, que pode ser principal ou instrumental, abrangendo os agentes maiores e tudo o que, pessoas ou coisas, constitui os seus instrumentos de trabalho, corpóreos ou incorpóreos, físicos ou espirituais;

 a causa material, que pode ser primária ou secundária, abrangendo a matéria-prima e todos os outros materiais com que é feito o trabalho;

 a causa formal, que pode ser forma interior, essencial, estrutural, ou forma exterior, acidental, conjuntural, abrangendo a estrutura interna e todos os aspectos exteriores do que é feito pelo trabalho;

 e a causa final, que pode ser imediata ou mediata, abrangendo o próprio fim principal, a finalidade direta, e todos os motivos do trabalho.

Esses são os elementos causais de que nasce o serviço. São as partes naturais do serviço. Sobre esses elementos ou partes da natureza do serviço é que deve incidir a singularidade.

Porém, qualificando o serviço assim, em qualquer uma de suas partes naturais, ou seja, em qualquer um dos elementos constitutivos do processo em que ele nasce, a qualidade singular deve determiná-lo, não de modo contingente e aleatório, mas necessário e consistente. Deve a singularidade incidir sobre um elemento necessário, inerente ao trabalho. Necessário – contrário de contingente – é o que não pode faltar. Inerente – contrário de aderente – é a qualidade que co-existe como próprio ser qualificado, “consiste” com ele, subsiste nele, em virtude de sua própria natureza e não de atribuição alheia.

Assim, primariamente, são necessários e imanentes à natureza do serviço os elementos principais do trabalho – as causas necessárias à existência e à essência do serviço, causas principais ou princípios causais – que não podem faltar, porque sem esses elementos não existe o trabalho, não nasce o serviço, a saber: o agente-mor, a matéria-prima, a estrutura essencial e a finalidade direta.

Mas, secundariamente, além desses elementos principais, a singularidade também pode qualificar um ou mais de um elemento acessório, desde que entre o acessório e o seu principal haja uma relação necessária, um condicionamento inarredável: o acessório deve constituir uma conditio sine qua non da excelência do principal. Em suma, a singularidade do acessório é admissível para definir a notória especialização, desde que se trate de um acessório necessário e imanente ao trabalho, sem o qual o serviço não se acostuma como deve: fica prejudicado em sua essência ou existência. Caso contrário, a singularidade do acessório só serve para corroborar, jamais para definir, a notória especialização.

Por fim, ainda para tipificar a notória especialização, é imprescindível que essa qualidade singular – esse elemento de singularidade – seja notório. Esse elemento deve constituir um fato notório. Notório é o fato imediatamente cognoscível, isto é, cujo conhecimento não se dá por meio de raciocínio e argumentação, induções e deduções, mas de forma imediata e direta: basta que o objeto esteja em presença do sujeito para que este o conheça imediatamente.

Em conclusão-síntese:

 o valor típico da notória especialização é um valor superlativo singular. Não é a igualdade de adequação de vários, nem a igualdade de superioridade de adequação de muitos, mas é a superioridade de adequação de um , no singular: um só deve ser o mais adequado, singularmente;

 essa singularidade típica da notória especialização é a singularidade parcial e relativa: um só deve ser o mais adequado por alguma qualidade singular que o destaque em relação a outros adequados;

 nesse contexto, enfim, para a correta tipificação da notória especialização, a natureza do serviço – a relação de trabalho em que nasce o serviço – deve ser qualificada por um ou mais de um elemento singular, mas não devem ser singulares todos os elementos dessa relação, porque essa singularidade total configura a exclusividade de fornecedor;

 mas, pelo menos um desses elementos singulares, asseguradores da notória especialização, deve ser necessário (imanente na relação de trabalho) e, em sendo singular e necessário, ser inegável e notório (cognoscível imediatamente por qualquer um);

 em suma, na relação de trabalho de que nasce o serviço típico da notória especialização, deve haver ao menos um elemento: singular, porque único na espécie, necessário, porque indispensável ao trabalho, e notório, porque cognoscível de imediato.

Esse elemento assegura a notória especialização, tornando inegávele evidente o valor superlativo que a tipifica: a superioridade de adequação do trabalho de um profissional ou empresa para satisfazer plenamente o objeto do contrato, superioridade essa inferida imediatamente, e não por meio de certame, a partir somente da comparação direta entre esse objeto e o conceito histórico-profissional desse profissional ou empresa, conceito esse decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou de outros requisitos relacionados com suas atividades no campo de sua especialidade.