Noções sobre Poder Constituinte

1. DEFINIÇÃO

A lógica ensina que uma definição pode ser nominal, quando explica o nome da coisa, ou real, quando explica a própria coisa. O que aconselha a buscar as definições nominal e real do poder constituinte para iniciar um estudo acerca desse tema, mesmo porque o meio mais lógico de principiar é definir logo de início o que se tem por fim.

Primeiramente, no tocante ao nome, cumpre observar que o sufixo "inte" indica substantivos e adjetivos verbais, assim ditos porque derivam diretamente de verbos. Na sua origem etimológica, eles sucederam ao particípio presente (que desapareceu) dos verbos cujo infinitivo termina em "ir". Assim, de "pedir", "ouvir", "seguir", "constituir" vieram "pedinte", "ouvinte", "seguinte", "constituinte", significando "que pede", "que ouve", "que segue", "que constitui". Portanto, o nome "constituinte" denota um ser "que constitui" um outro ser. Este é constituído por aquele que o faz, ou que integra a sua constituição, sendo por isso dito constituinte. Aí está uma definição nominal bem simples de constituinte. Mas, apesar de sua simplicidade, a afirmação de que "constituinte é alguém que constitui algo", quando referida a uma obra cultural do porte da constituição do Estado, logo desperta a pergunta: quem constitui o quê? Essa indagação abre passagem para a definição real de poder constituinte.

Realmente, no caso do poder constituinte, alguns seres humanos exercem um poder soberano em nome de todos os seres humanos integrados numa sociedade política estável, de âmbito geral e de base territorial, tendo por fim governar as pessoas e administrar os meios segundo os fins dessa associação, a que se denomina Estado. O nome "Estado" veio do substantivo latino "status", relacionado com o verbo "stare", que em latim não significa simplesmente "estar", mas sim "estar firme", "estar de pé", "ficar estável", denotando idéia de estabilidade. O substantivo "status" indica a situação em que algo está firme e aí fica estável. Veio a ser usado para designar a sociedade política estabilizada por um senhor soberano sobre os demais senhores. Nesse sentido, quem o empregou pela primeira vez foi Nicolau Maquiavel, na abertura do seu livro "O príncipe", escrito e publicado na segunda década do século XVI.

Pode-se conceituar o Estado como sendo a sociedade política geral constituída pelo povo que habita um território, estabilizada sob um poder soberano que governa esse povo e administra suas coisas. Isso posto, define-se o poder constituinte como sendo o poder político que, exercido por agentes que deliberam em nome de um povo, elabora a ordem jurídica fundamental do Estado por ele constituído. É o poder que faz ou refaz as normas jurídicas constitucionais de um Estado. Em síntese: é o poder político que faz ou refaz a constituição jurídica do Estado.

A constituição de um Estado pode nascer diretamente dos costumes do povo, em vez de ser escrita por agentes que deliberam em seu nome. Nesse caso, não há deliberação constituinte, mas há constituição, já que nenhum Estado existe sem constituir-se. Aí ocorre que o poder de constituir o Estado fica indeterminado: difuso por todo o povo. Não é demarcado: concentrado nas mãos de alguns agentes. O que leva alguns a negar a existência de poder constituinte, quando é costumeira a constituição. Mas nesse caso o que não existe é um poder constituinte demarcado. Existe, porém, um poder constituinte difuso. Realmente, na seqüência e conseqüência das coisas, não há efeito sem causa, não há efeito constituído sem causa constituinte. Logo, é imperativo concluir que também as constituições costumeiras têm uma causa constituinte, uma causa eficiente, que é o próprio povo, ou uma elite social, que exerce difusamente o poder de constituir o Estado. Aliás, isso é o que ocorreu na generalidade dos estados, antes de passarem as constituições a ser escritas como forma de combater o arbítrio do absolutismo dos reis.

2. ORIGEM HISTÓRICA

Constituição escrita e poder constituinte são idéias que emergiram na cultura ocidental no século XVIII, associadas entre si, no bojo da ideologia revolucionária depois denominada liberalismo, que insurgiu contra o absolutismo real para defender a liberdade individual. A teoria dos antigos já diferenciava as leis de organização política das normas comuns, como registra Aristóteles. Na prática dos gregos, havia até uma ação jurídico-política – a graphé paranomon – para impugnar a legislação que afrontasse as normas fundamentais da pólis. Também no pensamento medieval aflorou a idéia de serem fundamentais as normas estruturais da organização política. Foi com essa fundamentalidade que a ideologia medieval, para explicar a sociedade política, concebeu dois pactos tácitos: um de sujeição (pactum subjectionis), pelo qual todos se sujeitavam a um senhor, depois de terem entrado em sociedade por outro pacto: o de união (pactum unionis). Na Idade Moderna sobreveio a doutrina das leis fundamentais do reino. Estas não são postas pelo rei, que a elas ficaria sujeito, mesmo se considerado absoluto em relação às leis que punha para os súditos.

Nesse sentido é que se deve entender o princípio do absolutismo: rex a legibus solutus. O poder do rei era absoluto, porque não era relativizado pelas leis que impunha aos súditos. A fim de justificar ideologicamente o poder do rei, mas também evitar o desvio da monarquia para o despotismo, a doutrina política da Idade Moderna consolidou o princípio do direito divino. A saber: como todo poder vem de Deus (omnis potestas a Deo, disse São Paulo), daí resulta que o rei não governa por direito próprio, mas por um direito que Deus lhe dá. Por isso, fica sujeito às leis divinas. É a teoria do direito divino dos reis, que se espalhou por quase todos os reinos europeus na era pós-medieval.

Também outra doutrina tentou impor-se, mas sem igual êxito: a das leis fundamentais do reino. Originária da França, essa doutrina distinguia as leis do rei das leis do reino. Ainda que fosse imune àquelas, o rei ficaria sujeito a estas, não lhe sendo dado alterá-las. Essa doutrina já trazia, em si, a concepção de que certas normas jurídicas, relativas à estruturação política, eram superiores às demais, e, mais que isso, superiores ao próprio monarca e demais órgãos da organização política, de tal forma que os atos praticados em contradição a essas normas fundamentais não teriam valor. Além disso, acresce que:

A doutrina das leis fundamentais do Reino tem um outro aspecto interessante, que já nos leva relativamente próximos da doutrina do Poder Constituinte. É que, embora os legistas franceses, na sua maioria, ensinassem que aquelas leis fundamentais eram imutáveis, houve entre eles quem ensinasse que tais leis eram mutáveis, mas só poderiam ser modificadas por um processo especial; isto é, o monarca não poderia alterar as leis fundamentais do Reino, que seriam sempre superiores a ele, mas a reunião dos Estados Gerais – os três Estados: Clero, Nobreza e Povo – poderia, ela sim, modificá-las.

Desse modo, muitas manifestações houve na prática e na teoria do direito político, desde a antiguidade, colocando as leis fundamentais da organização política em um plano superior ao das leis ordinárias. Mas, em nenhum momento histórico, até a Idade Moderna, cogitou-se de serem tais normas superiores produzidas por um poder especialmente destinado a constituir a sociedade política, mesmo porque eram normas naturalmente costumeiras ou ideologicamente tidas como de origem sobrenatural. Somente no despontar de uma nova era, a contemporânea, é que veio a surgir a idéia de poder constituinte, porque só então se teve necessidade histórica de pensá-la, a fim de viabilizar a atuação da ideologia que vinha para regenerar o Estado, superando a velha ideologia absolutista.

As portas da história foram abertas para a idéia de poder constituinte pelo contratualismo. Dominando o pensamento político nos séculos XVII e XVIII, o contratualismo partiu da hipótese de um contrato social – de todos os indivíduos com todos os indivíduos – para explicar e justificar com certas características a constituição da sociedade política geral. Em particular, a doutrina do contrato social de Rousseau implicava a condenação das instituições vigentes na França. Era preciso regenerá-las. Essa necessidade ficou patente nos cadernos de queixas que acompanharam os representantes do clero, da nobreza e do terceiro estado, para instruir a sua atuação, quando eles se reuniram em Versailles, na Assembléia dos Estados Gerais, convocada pelo rei Luís XVI. Bem expressivos são os cadernos de Clermont-en-Beauvoisis. Enfim, o próprio Rei sentiu essa necessidade histórica, pois em uma carta datada de 28 de maio de 1789 se referiu aos Estados Gerais como a assembléia que convoquei para se ocupar comigo da regeneração de meu reino. Era, pois, consenso geral essa necessidade de regenerar a França. Identificando-a com a necessidade de escrever uma constituição, Sieyès exclamou: Então, não havia senão um grito na França: nós não temos constituição e exigimos que se faça uma.

Clero, nobreza e terceiro estado eram os estados (aqui "estado" quer dizer "estamento" social) em que se dividiu a sociedade nos países da Europa na era pós-medieval. Na Inglaterra, o estamento popular era chamado the commons: os comuns. Na Europa continental era dito simplesmente "o terceiro estado". Na França, abreviadamente, "o terceiro": le tiers. Liderado pela burguesia, incluía os trabalhadores do campo e da cidade, mas admitia entre seus representantes alguns vanguardeiros do clero e da nobreza, como o abade Sieyès e o conde de Mirabeau. Na França e países vizinhos, a Assembléia dos Estados Gerais era a reunião desses três estamentos sociais, que não ocorria senão quando convocada pelo rei.

Os reis franceses não convocaram os Estados Gerais durante quase duzentos anos. Mas, pressionado ao extremo, Luís XVI enfim os convocou, para se reunirem no Palácio de Versailles. A Assembléia dos Estados Gerais, assim convocada, transformou-se em Assembléia Nacional Constituinte, quando os representantes do terceiro estado – protestando contra a decisão do Rei de adiar as reuniões para melhor preparar as salas – passaram a reunir-se no salão do jogo da péla. Foram acompanhados dos rebeldes do clero e da nobreza. Todos se declararam representantes não mais de estamentos, mas de toda a nação francesa, movidos pelo propósito – e proclamando-se investidos do poder – de constituir uma nova França. São palavras de Sieyès no seu Proêmio à Constituição: Os representantes da Nação francesa, reunidos em Assembléia nacional, se reconhecem em posse, por razão de seus mandatos, da encomenda especial de regenerar a Constituição do Estado. Em conseqüência e a tal título exercerão o Poder Constituinte.

A constituição escrita seria o instrumento dessa regeneração, renovando o pacto social. Coube a Sieyès – hábil ideólogo, sutil racionalista – a primazia de teorizar o poder constituinte, para explicar e justificar o poder que a escreveria. Sieyès foi o iniciador da doutrina do poder constituinte. Ele a expôs em opúsculos, panfletos e discursos, dos quais o principal recebeu por título uma pergunta: O que é o terceiro estado? Nesse opúsculo-mor, respondendo a essa pergunta, ele explicou e acabou por concluir que o terceiro estado era o povo, ou melhor, a nação francesa, composta da união de todos os povos nela integrados, do passado ao presente e no futuro, embora situados em regiões várias. Por decorrência, seus representantes exerciam um poder que correspondia a um direito natural da nação: o direito de constituir um Estado nacional íntegro, sem as divisões e as restrições herdadas da ordem política feudal, repleta de privilégios estamentais – os abomináveis restos do feudalismo – que cumpria à nação banir.

A nação não estava condicionada pela ordem anterior. Em torno dessa idéia-força de um poder constituinte incondicionado, não limitado senão pelo direito natural em que tinha raízes, o abade elaborou uma ideologia irresistível, opondo o poder ilimitado da nação ao poder absoluto do rei. Ou seja: um absoluto legítimo contra um absoluto ilegítimo. Ainda hoje essa ideologia é registrada pela doutrina nas características que marcam o poder constituinte, em sua manifestação originária, como inicial de uma nova ordem jurídica, ilimitado perante a ordem anterior e incondicionado em sua manifestação.

3. ORIGEM LÓGICA

Essa origem histórica ocasionou a origem lógica do poder constituinte. A necessidade lógica atendeu à necessidade histórica. No momento revolucionário em que foi necessário teorizar um poder que aparelhasse e justificasse a ação dos representantes do terceiro estado contra o absolutismo do rei, o poder constituinte teve sua existência deduzida racionalmente dos poderes constituídos. A existência de um poder constituinte anterior e superior aos poderes constituídos é exigência lógica. Se existe um fato constituído, antes dele existe um fator constituinte, que é superior a ele, porque é causa dele. O abade Sieyès, no seu Proêmio à Constituição, bem o disse: Pois bem, uma constituição pressupõe antes de tudo um Poder Constituinte. Também o disse em seu opúsculo-mor: Essas leis são ditas fundamentais, não no sentido de que elas possam tornar-se independentes da vontade nacional, mas porque os órgãos que existem e agem por elas não podem nelas tocar. Isso, porque em todas as suas partes, a constituição não é a obra de um poder constituído, mas do poder constituinte.

4. TIPOLOGIA

Basicamente são dois os tipos de poder constituinte: o originário e o derivado. Originário é o que faz a Constituição, dando início a nova ordem jurídico-constitucional. As normas da ordem anterior, no que não conflitarem com a nova Constituição, são por esta recebidas. Esse fenômeno foi bem estudado por Kelsen. Ele explica que, no exato momento em que a nova Constituição entra em vigor, a ordem jurídica perde e ganha fundamento num só instante, pois, ao mesmo tempo, deixa de fundar-se na constituição anterior para fundar-se na nova, exceto no conflitante. Na prática se passa como se a nova Constituição estivesse recebendo a velha ordem infraconstitucional, não só a revigorando onde compatível, mas também revogando os dispositivos conflitantes. Contudo, mesmo se expressa, essa revogação não causa a repristinação, vale dizer, as normas antes revogadas pelas normas agora revogadas não se revigoram automaticamente. Não há repristinação automática.

Do poder constituinte originário provém o poder constituinte derivado, que também é dito instituído, pois é ao mesmo tempo constituinte e constituído. Em qualquer forma de estado, seja estado unitário, seja estado federal, ao poder constituinte que faz originariamente as normas constitucionais, sobrevém um poder constituinte que dele deriva para refazê-las e reformar a Constituição, por emenda ou por revisão. É poder constituinte derivado reformador, que também é dito poder de emenda ou poder de revisão.

Hoje se desenvolve no Brasil uma tendência a distinguir a emenda constitucional – que é puntual – da revisão constitucional – que é geral. A emenda versa sobre um ou outro ponto particular da constituição, ao passo que a revisão faz repassar sob a vista do poder constituinte toda a constituição. Ademais, a revisão pode ser feita em condições especiais, mais brandas, autorizadas pelo poder constituinte. Alguns autores afirmam que somente o poder constituinte originário pode, quando escreve a constituição, inserir nela a autorização de que possa ser revista mediante procedimento menos rígido do que o previsto para as emendas em geral, uma vez que o poder constituinte reformador não poderia alterar as condições que lhe são impostas pelo poder originário para reformar a Constituição. Mas outros autores admitem que o próprio poder reformador possa abrandar as limitações originariamente impostas para sua atuação, chegando alguns a admitir até o abrandamento de uma "cláusula pétrea" (dispositivo constitucional que cerceia a ação do poder reformador sobre certas matérias), abrindo as portas da constituição para a dupla reforma (ou dupla revisão), a saber: primeiramente, uma reforma exclui do rol das cláusulas pétreas a matéria a alterar ou suprimir e, em seguida, uma segunda reforma a altera ou suprime. Outros afirmam que a dupla revisão é fraude à constituição. A discussão está acessa, em torno desse tema. A ele o estudo voltará mais adiante.

Ainda como derivado do originário, surge nas federações – só nas federações – um poder que forma ou reforma a constituição de um estado-membro dentro do estado federal. Esse poder constituinte derivado pode ser chamado decorrente ou, mais completamente, decorrente estadual. Ele forma ou reforma a constituição estadual, agindo em conformidade com os princípios e as regras fixados pelo poder constituinte originário, o qual nas federações faz a constituição federal. Mas, se o município é considerado parte integrante da federação, haverá poder constituinte derivado decorrente municipal?

5. FEDERALISMO TRINO

O ente político de base territorial e fim governamental mais antigo e tradicional do Brasil é o município. Foi sufocado pela proclamação da república federativa em 1889, que importou o modelo dos Estados Unidos da América, implantando-o sobre os municípios brasileiros como uma camisa de força. No Brasil, a federação se constituiu de uma união federal de estados federados, ignorando os municípios. Mas, ao longo de um século de república federativa, o município brasileiro resistiu. Gradativamente abriu seu espaço na federação, sendo reconhecido afinal, expressamente, pelo artigo 1^o da Constituição de 1988, que o inclui como ente federativo, participante da federação brasileira. A república brasileira desenvolveu assim um federalismo de duplo grau ou de três degraus, que chamo federalismo trino, para distingui-lo do federalismo norte-americano, em que não há um terceiro nível padronizado de poder governamental, já que lá os estados-membros têm grande liberdade de auto-organização, até para instituir entes políticos territoriais diversificados.

Logicamente, o federalismo trino leva a deduzir – abaixo do poder constituinte originário federal e do poder constituinte derivado decorrente estadual – a existência de um poder constituinte derivado decorrente municipal. Nem todos concordam com essa dedução. Muitos afirmam que o estatuto jurídico-político basilar do município não é propriamente constituição, mas é simples lei orgânica: apenas uma lei especial, mais rígida, que o organiza. No entanto, não foge à lógica do federalismo trino afirmar que, quanto ao degrau em que atua na federação, o poder constituinte derivado decorrente pode ser estadual e municipal, sendo o município brasileiro dotado de um estatuto jurídico que, embora dito Lei Orgânica pela Constituição de 1988, é verdadeiramente a constituição municipal, que sucede à estadual, que por sua vez sucede à federal. Tal, como muitos municípios deixaram consignado no preâmbulo das leis orgânicas com que se auto-organizaram.

Do desdobramento do poder constituinte em seus diversos tipos, o seguinte quadro dá uma visão de conjunto:

	|	ORIGINÁRIO
	|
PODER CONSTITUINTE	<		|	REFORMADOR
	|		|
	|	DERIVADO	<		|	ESTADUAL
			|		|
			|	DECORRENTE	<
					|
					|	MUNICIPAL

Decorrem naturalmente dessa concepção doutrinária, os caracteres que marcam os dois tipos básicos de poder constituinte: o tipo originário e o tipo derivado.

6. CARACTERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

O poder constituinte originário é marcado por sua inicialidade, ilimitação e incondicionamento. Inicialidade do Poder Constituinte originário significa que a Constituição é um ato inicial, porque ela funda a ordem jurídica positiva e não é fundada por ou em nenhuma outra ordem jurídica positiva. O poder constituinte é inicial porque ele funda os demais poderes e não se funda em outro poder. O segundo traço é a ilimitação. Todas as correntes concordam em que ele é ilimitado ante a ordem jurídico-positiva anterior: não se limita pela constituição e leis vigentes até sua manifestação. Por esse caráter, os positivistas o designam soberano, dentro da concepção de que, não sendo limitado pelo direito positivo, o poder constituinte não sofre qualquer limitação. Os adeptos do jusnaturalismo o chamam autônomo, para frisar que não é propriamente soberano, porque está sujeito ao direito natural. Enfim, como terceira característica, ele é incondicionado, no sentido de que não sofre limitação formal pela prefixação de fórmulas para sua manifestação e seu procedimento. Daí, por que a primeira providência de uma Assembléia Constituinte é fixar a forma de sua manifestação: o seu regimento interno.

Assim, o poder constituinte originário é a expressão maior da soberania do Estado. Mas dizer que ele é ilimitado e incondicionado não é dizer que ele pode tudo. De fato, sofre limitações decorrentes da natureza das coisas e do consenso do povo, havendo cláusulas constitucionais que, por isso, não ganham eficácia. Bom exemplo é o § 3^o do artigo 192 da Constituição de 1988, que limita as taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito ao máximo de doze por cento ao ano, estabelecendo que a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar. Obviamente, essa norma não ganhou eficácia, por chocar-se com a natureza das coisas, no caso, com as condições reais da economia brasileira. Quanto ao choque com o consenso do povo, um exemplo: norma constitucional que restaurasse a incapacidade jurídica da mulher relativamente ao homem não teria condições de ganhar eficácia e provocaria uma revolta social. Também vale registrar, desde logo, que – para os jusnaturalistas – o poder constituinte está sempre condicionado ao direito natural.

Enfim, apesar de ostentarem tais características, as assembléias constituintes podem sofrer algum condicionamento formal consistente em princípios e regras (geralmente, regras de deliberação) que lhe são impostos pelo ato revolucionário que determinou a elaboração da nova constituição. Podem, ainda, sofrer limitação material. Por exemplo, a assembléia constituinte que fez a Constituição de 1891 não poderia renegar dois princípios – a república e a federação – que haviam sido proclamados pelo ato revolucionário de 15 de novembro de 1889. Tais limitações não são raras no constitucionalismo brasileiro. Outro exemplo, as restrições impostas à Constituinte de 1934 pelo Decreto nº 19.398, de 1930, baixado pelo Governo Provisório chefiado por Getúlio Vargas: A nova Constituição Federal manterá a forma republicana federativa e não poderá restringir os direitos dos municípios e dos cidadãos brasileiros e as garantias individuais constantes da Constituição de 24 de fevereiro de 1891. Mas também ocorrem limitações desse tipo no constitucionalismo estrangeiro. Por exemplo, na Itália: o Decreto-Legge Luogotenenziale nº 151, de 1944, bem como o Decreto Legislativo Luogotenenziale nº 98, de 1946, deslocaram da Constituinte para o povo a decisão sobre a forma de governo, república ou monarquia, submetendo-a ao referendo popular.

7. CARACTERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO

Diferentemente do originário, o poder constituinte derivado não é inicial, mas é secundário, subordinado e seqüencial ao poder constituinte originário de que provém; não é ilimitado, porque sofre diversas limitações (circunstanciais, temporais, formais, materiais) que lhe são impostas pelo poder constituinte originário; e também não é incondicionado, porque age condicionado por princípios e regras de procedimento, que lhe são fixados pelo poder constituinte originário.

Em suma, as características de todo poder constituinte derivado, seja ele reformador da constituição originariamente feita, seja ele decorrente do originário para fazer as constituições dos membros de uma federação, são a secundariedade (ou derivação), a limitabilidade (ou subordinação) e a condicionabilidade (ou condicionamento).

8. TITULARIDADE

Já se mostrou que o fundador da doutrina do poder constituinte foi Sieyès. Para ele, o titular do Poder Constituinte era a nação, entidade que ele absolutizou como existente só pelo direito natural, para opô-la ao governo absoluto do rei, constituído pelo direito positivo. Em sua doutrina, Sieyès parte de um axioma: A nação se forma somente pelo direito natural. O governo, ao contrário, não pode pertencer senão ao direito positivo. Desse princípio, ele deduz que a nação não está – e não pode ser – submetida a uma constituição, ao contrário do que se passa com o governo do Estado. O que eqüivale a dizer que ela não é constituída pelo Estado, mas é constituinte do Estado. Ou seja: o titular do poder constituinte é a nação, que preexiste a ele por obra do direito natural. Desse modo, a teoria de Sieyès liga-se ao Estado nacional. Por sua conceituação, exaltando a nação como titular de todo o poder político, abriu as portas para o desenvolvimento – ainda que bem posterior – de diversas ideologias de cunho nacionalista. No início, tratava-se de opor um absoluto, a nação, a outro absoluto, o rei. Para isso, Sieyès elaborou um conceito político integral e total: a nação como entidade persistente no tempo e no espaço, além e acima dos povos de diferentes épocas e regiões nela integrados. Depois desse momento inicial, uma vez consolidado o Estado nacional no século XIX, não foram poucas as ideologias de nacionalismo, integralismo, totalitarismo, que sobrevieram no século XX, também absolutizando a nação, mas gerando – em vez de regimes liberais – regimes autoritários ou mesmo totalitários.

Também após esse momento ideológico inicial, o governo representativo instaurado pelas revoluções liberais redundou em democracia representativa, na medida em que veio sendo universalizado o sufrágio, o direito de votar e ser votado, que repôs o povo como titular de todo o poder, inclusive do poder constituinte. No entanto, ambas as ideologias, a popular e a nacional, não entraram em conflito. Ainda hoje convivem de um certo modo. A saber: no interior da sociedade política, o povo é o soberano, sendo a soberania popular um conceito voltado para o regime político interno ao Estado, ao passo que mais se fala em soberania nacional quando se olha para as relações internacionais entre os diversos estados nacionais. A despeito disso, em muitos aspectos, os conceitos de soberania popular e soberania nacional se sobrepõem ou são empregados indiferentemente.

Assim se vê que a titularidade do poder constituinte comporta variantes políticas e ideológicas. A ideologia nacionalista a atribui à nação. Nas democracias, é atribuída ao povo. Nas teocracias, a Deus. Nos estados socialistas, à classe operária. Mas, apesar dessa flutuação ideológica, prevalece nos países ocidentais um axioma: o princípio do governo – e da administração que o secunda – é que todo o poder, a partir do próprio poder constituinte, emana do povo, que é seu titular primário, de cujo consenso depende sua legitimidade.

9. CONSENSO DO POVO

Legitimidade não se confunde com mera legalidade, porque pode haver leis ilegítimas, não só incongruentes, como até claramente conflitantes com o consenso do povo. A inequação com o consenso do povo (consensus populi) é mais rara no verdadeiro Estado de Direito, do que em um simples Estado de Legalidade (ou Estado Legal). Não há identificar Estado de Legalidade com Estado de Direito, pois nem tudo o que é direito posto pelo Estado é direito legitimado pelo povo ou corresponde a um conteúdo de justiça. O Estado de Direito não é um Estado de simples legalidade. As diferenças entre um e outro foram desenvolvidas na doutrina brasileira por Ferreira Filho, a partir de uma das grandes contribuições de Raymond Carré de Malberg para a Teoria Geral do Estado.

A correlação entre consensus e democracia implica que a obra do agente do poder constituinte está sempre sujeita a uma condição de eficácia, que depende do consenso do titular, que é o povo. Hans Kelsen ensinou que a eficácia é condição de validade da ordem jurídica. O ato constituinte ganha efetividade ou eficácia quando a constituição dele resultante é globalmente aceita e cumprida pelo povo, titular do poder, que assim nela consente. Sem isso, ela remanesce como um ato que meramente porta a pretensão de ser uma constituição.

A aceitação do titular pode ser presumida, como no caso de uma assembléia constituinte livre e soberanamente eleita pelo povo, ou pode ser aferida, seja expressamente, por plebiscito ou referendo popular, seja tacitamente, pela prática de todos os cidadãos, que evidencia o consensus básico e o acatamento geral, assegurando eficácia ao direito constitucional posto.

10. AGENTE

Não se confunda titular com agente. Agente é quem age em nome do titular. Na democracia direta, ambos coincidem: o agente e o titular são todos os cidadãos. Mas, afastada essa hipótese, que ainda continua sendo uma impossibilidade física, apesar da eletrônica e da informática, restam três hipóteses: o agente é um, como na Constituição Política posta em vigor por Dom Pedro I em 1824; ou são alguns, compondo uma junta ou comissão, como na Emenda nº 1 editada pela Junta Militar em 1969; ou são muitos, formando uma assembléia, convenção, ou congresso, como nas constituições de 1891, 1934, 1946, 1967, 1988.

Da distinção entre titular e agente, resulta uma conclusão importante: o poder constituinte sempre permanece e está com o seu titular, o povo; porém, não mais continua nas mãos do agente, depois que este concluiu a obra constituinte. O que leva a indagar sempre, em cada caso, sobre a legitimidade do agente e da ação constituintes, pois uma constituição, embora legítima na sua origem, pode ser emendada ou revista ilegitimamente. Essa verificação de legitimidade conflui com a questão do veículo do poder constituinte.

11. VEÍCULO

O veículo natural do poder constituinte é a revolução. Originariamente, nas constituições escritas, o poder constituinte revelou-se por meio de revoluções propiciadoras e asseguradoras da liberdade individual como o principal dentre outros valores integrados no consenso popular. É o que ocorreu na França, nos Estados Unidos e noutros países, na passagem do século XVIII ao XX, na transição da Idade Moderna para a Contemporânea. O que levou a reconhecer ao povo, como ainda hoje se reconhece, o direito de revolução, do qual já se cogitara em eras anteriores. Mas esse direito é considerado uma razão última (ultima ratio): não deve ser usado por qualquer razão, irracionalmente. Tende, assim, a doutrina, a racionalizar o direito de revolução. Tal racionalização teoriza que ele subsiste sempre, mas só deve ser empregado em casos extremos (in extremis), quando não houver meios menos cruentos de fazer-se pela minoria ativista a revolução legitimada pela adesão da maioria do povo, como é o que tem ocorrido na história.

Ademais, outra condição: a racionalização não justifica a ação revolucionária, exceto se houver razoáveis possibilidades de bom êxito, ou seja, o exercício do direito à revolução deve melhorar a situação existente. Dado que melhorar ou piorar a situação do Estado é uma conclusão que implica um julgamento de valor ideológico, logo se vê que o direito à revolução é o mais discutível dos direitos fundamentais assegurados ao povo pelo constitucionalismo. Tanto, que não falta quem negue esse direito, afirmando que qualquer revolução – seja puramente jurídico-formal, seja materialmente jurídico-social – constitui uma negação radical do direito constituído, não constituindo nenhum direito ante a ordem jurídica vigente, mesmo porque o termo "direito à revolução" seria uma contradição nos próprios termos (contradictio in terminis), pois significaria a negação do direito pelo direito, não sendo possível ao direito constitucional aceitar a negação da constituição.

Essa postura negatória do direito de revolução tem muito a ver com o positivismo jurídico, que reconhece como direito apenas o direito posto pelo Estado, o direito positivo, negando a existência de qualquer direito natural anterior e superior a ele. Em verdade, a aceitação do direito de revolução é uma postura nitidamente jusnaturalista: seria ele um direito natural do povo ou da nação. A controvérsia termina, pois, onde começa: na ideologia.

Na origem do constitucionalismo, a doutrina percebeu que a revolução como fenômeno social é o veículo por excelência do poder constituinte. Mas a prática subseqüente mostrou que constituições também surgem de rupturas políticas não relacionadas a convulsões sociais. O que induziu a distinguir entre revolução social e revolução jurídica. Hans Kelsen definiu que, juridicamente, revolução é toda modificação ilegítima da constituição, assim entendida a mudança feita por um procedimento que não o previsto na própria constituição para sua alteração.

Uma revolução no sentido amplo da palavra, compreendendo também o golpe de Estado, é toda modificação ilegítima da Constituição, isto é, toda modificação da Constituição, ou a sua substituição por uma outra, não operadas segundo as determinações da mesma Constituição. Dum ponto de vista jurídico, é indiferente que esta modificação da situação jurídica seja produzida através de um emprego da força dirigida contra o governo legítimo ou pelos próprios membros deste governo, através de um movimento de massas populares ou de um pequeno grupo de indivíduos. Decisivo é o fato de a Constituição vigente ser modificada ou completamente substituída por uma nova Constituição através de processos não previstos pela Constituição até ali vigente.

Em suma, no sentido jurídico, revolução é toda modificação da constituição contra a mesma constituição.

Sendo assim, mesmo não implicando nenhuma convulsão social, considera-se revolução em sentido jurídico o golpe de estado, que Raul Machado Horta, com apoio em Costantino Mortati, define como transformação do ordenamento estatal por atividade inconstitucional de órgão do próprio Estado. Porém, tal distinção entre revolução jurídica e revolução social também levou a perceber que há constituições não precedidas de nenhuma revolução, nem sequer de revolução meramente jurídica, como a Francesa de 1958, fruto de reforma da Constituição anterior segundo as normas formais nela previstas. Neste caso, sobrevém a reforma total da constituição anterior, sendo aí gerada uma nova constituição, mas sem quebrar o procedimento formal de reforma.

12. REFORMA TOTAL

A história do constitucionalismo veio mostrar que, além da revolução, outros veículos há, que transportam o poder constituinte na sua prática. Hoje, ante a grande variedade de manifestações que veiculam um poder constituinte instaurador de nova constituição, a teoria deve abrir os olhos para a existência cada vez mais numerosa de outros veículos, ainda que paradoxais. Até mesmo emenda à constituição anterior pode ser veículo de um poder constituinte capaz de originar nova ordem jurídico-constitucional. Tal aconteceu no Brasil com a Emenda nº 26, de 27 de novembro de 1985. Sua ementa sintetizou seu objeto: Convoca Assembléia Nacional Constituinte e dá outras providências. Entre essas providências consistiram na fixação de um princípio e algumas regras para a atuação da Assembléia Constituinte convocada, a qual ficou assim condicionada.

De pronto, no seu artigo 1^o, a Emenda nº 26, de 27/11/1995, assentou o princípio de soberania, investindo nos membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal um poder constituinte ilimitado e incondicionado, a saber: a Assembléia Nacional Constituinte seria livre e soberana. Por esse princípio se removeram todas as limitações que porventura se entendessem como existentes por decorrência da Constituição anterior (que estava sendo emendada) para a Constituinte agente da nova Constituição (que veio a ser promulgada em 5 de outubro de 1988). Soberana, a Constituinte não estaria sujeita sequer às limitações materiais fixadas na "cláusula pétrea" (§ 1^o do artigo 47) da Constituição anterior, que excluía de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a Federação ou a República.

Ademais, a Emenda convocatória – ainda no caput e, em seguida, nos três primeiros parágrafos do seu artigo inicial – dispôs regras expressas, algumas delas revogando regras da Constituição emendada. Assim fixou que os trabalhos constituintes começariam no dia 1^o de fevereiro de 1987, na sede do Congresso Nacional, em sessão presidida pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, que dirigiria a eleição do Presidente da Assembléia Nacional Constituinte. Fixou, ainda, que os deputados e senadores constituintes se reuniram unicameralmente, formando uma só casa constituinte, e que a Constituição por eles elaborada seria promulgada depois da aprovação de seu texto, em dois turnos de discussão e votação, pela maioria absoluta dos Membros da Assembléia Nacional Constituinte. Portanto, entre as providências que deu, a Emenda abaixou o quórum de deliberação, que originariamente era de dois terços, conforme fixado pelo artigo 48 da Constituição emendada.

Nesses termos, embora presa à Constituição anterior, essa emenda convocou a Assembléia Constituinte que a ab-rogaria pela promulgação de uma nova, que veio a ser a Constituição de 1988. Daí, o entendimento de que – tendo o Brasil seguido o modelo inaugurado pela França em 1958 – hoje a ordem constitucional vigente no País é, portanto, resultado de reforma da Constituição anterior, estabelecida com restrita obediência às regras então vigentes, mas que, por resultar num texto totalmente refeito e profundamente alterado, deu origem a uma nova Constituição. Houve uma continuidade, de forma que tivemos, na convocação da Assembléia Nacional Constituinte, manifestação do Poder Constituinte derivado, apenas, repita-se, libertado das limitações materiais e circunstanciais que lhe eram impostas. É a opinião de Ferreira Filho.

13. FORMAS DE EXPRESSÃO

Originado ou não de uma revolução, social ou jurídica, é possível ao Poder Constituinte usar de variados modos para exprimir-se, ou seja, para positivar a constituição. O mais simples é a outorga, ainda quando não seja o mais democrático. Pela outorga, o agente simplesmente promulga a nova constituição, à qual o povo dá eficácia por aceitação tácita, cumprindo-a, como sucedeu com a Constituição Política do Império do Brasil, outorgada por uma Carta Régia do Imperador Dom Pedro I, em 25 de março de 1924.

Outra forma é a assembléia constituinte, que de preferência deve ser eleita de forma livre e soberana – democraticamente – pelo povo, com o fim de elaborar e promulgar a nova constituição. Assim aconteceu no Brasil em 1891, 1934 e 1946. Já em 1967 a nova constituição resultou da transformação do Congresso Nacional em Assembléia Constituinte pelo Ato Institucional nº 4, de 7 de dezembro de 1966, cujo artigo 1^o, caput, determinou: É convocado o Congresso Nacional para se reunir extraordinariamente, de 12 de dezembro de 1966 a 24 de janeiro de 1967. O § 1^o desse artigo aduziu: O objeto da convocação extraordinária é a discussão, votação e promulgação do projeto de Constituição apresentado pelo Presidente da República. Dessa maneira, mesmo que se lhe possa discutir ou impugnar a legitimidade, tem-se aí uma assembléia constituinte, que alguns preferem chamar "congresso constituinte", para não confundi-la com a autêntica assembléia constituinte.

A legitimidade provinda da eleição popular levou a distinguir entre constituição e carta: aquela, promulgada por assembléia democrática, e esta, decretada por outorga autoritária. Mas a melhor doutrina não aceita tal diferença terminológica, visto que ambas as formas de expressão do poder constituinte – a assembléia e a outorga – são causa de uma nova constituição, que produz o efeito de revogar a anterior, quando ganha eficácia por sua aceitação global pelo povo, depois de ser promulgada pelo constituinte, seja democrática, seja autoritariamente. Diferença existe, realmente, no processus de obter o consensus, mas o efeito prático é o mesmo: a eficácia da constituição, seja ela produto de uma assembléia democrática ou de uma outorga autoritária. Não há, pois, inconveniente algum em usar o termo "carta" com referência a qualquer constituição, sem levar em conta a forma de expressão do poder constituinte.

Ainda em busca do consensus populi, pratica-se a consulta popular por referendo ou por plebiscito. A doutrina costuma fazer distinção: o referendo é posterior e o plebiscito é anterior ao ato que eles têm por objeto. Mas pouco importa o momento. O fato é que, seja de um, seja do outro, nem sempre resulta democracia, ainda quando resulte eficácia, no processo constituinte. Por exemplo, o modelo bonapartista – assim dito porque gerado por Napoleão Bonaparte e por Luís Bonaparte – usa da consulta popular para obter do titular do poder constituinte a autorização ou a legitimação para o exercício autoritário desse poder por aquele que, em dado momento histórico, empolga o povo. É o que fez Augusto Pinochet no Chile.

14. NATUREZA

Trata-se aqui de indagar se o poder constituinte é poder de fato ou de direito. Essa indagação há de partir da tipicidade, afirmando que o poder constituinte típico é o originário, visto que, quando se origina nova constituição, é que se pode falar genuinamente em poder constituinte. Já o poder constituinte derivado não goza de tal tipicidade, pois não é constituinte puro, mas constituinte constituído, sendo instituído pelo poder constituinte originário, quer para reformar a constituição, quer – nas federações – para formar e reformar as constituições dos estados-membros. Por ser assim instituído, ele é – sem dúvida alguma – um poder ao mesmo tempo constituído e constituinte. É constituído quando se olha para sua causa, mas é constituinte quando se olha para seu efeito. Não é exclusiva e genuinamente constituinte. Por ser causado pelo originário, o poder constituinte derivado não suscita dúvidas ou opiniões variantes quanto à sua natureza: ele é poder de direito e não mero poder de fato. Mas, acerca da natureza do poder constituinte originário, as opiniões variam em consonância com a posição filosófica – positivismo jurídico ou jusnaturalismo – do autor.

O positivismo jurídico não admite senão o direito positivo, que histórica e hierarquicamente principia com a constituição. Antes de entrar em vigor a nova constituição, revolucionando a anterior, não há direito. Não existe nenhum direito natural, nascido anteriormente ao direito positivo, o qual tem por princípio a constituição promulgada pelo poder constituinte. Antes dela, não há direito que subsista sobre ela ou contra ela. Daí, que esse poder constituinte originário, que positiva a constituição, não pode ser um poder de direito, mas é apenas um poder de fato: uma força social, uma energia que emana da sociedade política, com força suficiente para impor-lhe uma constituição, inaugurando o Estado ou revogando a constituição anterior do mesmo Estado, cuja ordem jurídica nasce ou renasce no instante revolucionário que é o momento constituinte, entendida aqui a revolução como sendo, estritamente em sentido jurídico, a modificação da constituição por um processo que ela não prevê, não autoriza.

O jusnaturalismo afirma que o direito já existe de forma natural antes de ser positivado pelo legislador. O direito positivo não é senão a formalização que desdobra e aprimora o conteúdo e a expressão do direito natural a ele anterior e superior. Por isso, o direito positivo fica subordinado ao direito natural, ao qual todo o legislador tem de conformar-se, até e sobretudo o legislador constituinte. Assim, o poder constituinte é condicionado pelo direito natural: é poder de direito e não só poder de fato, seja quando se entende que o direito natural tem uma origem sobrenatural, exprimindo em última análise a vontade de Deus, seja quando se concebe um direito natural de origem natural, por exemplo, deduzido puramente da razão humana ou nascido da história como repositório dos valores fundamentais e permanentes (os quais se podem chamar de constantes axiológicas) de um certo povo durante uma certa quadra de sua historia.

Em suma, conforme seja juspositivista ou jusnaturalista, o doutrinador concebe o poder constituinte originário como mero poder de fato ou poder de direito. No fundo, a solução da questão da natureza do poder constituinte depende da ideologia jurídica que enforma a postura crítica do analista. Mesmo quem descarta um direito natural sobrenatural, cuja origem primeira seria divina, e pensa um direito nascido na história e da história da humanidade, exclusiva e essencialmente natural, mesmo esse pensador tem de reconhecer que o poder constituinte originário é uma força histórico-social que se manifesta condicionada a esse direito natural histórico e que, portanto, constitui um poder de direito, em última análise, e não apenas um simples poder de fato.

15. LIMITAÇÕES DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO

O poder constituinte derivado sofre limitações, exatamente por ser de direito, ser instituído pelo direito positivo, ser contido na constituição posta. São restrições que lhe são impostas no texto legislado pelo constituinte originário. Limitações essas, de diferentes tipos: circunstanciais, temporais, formais, materiais.

Limitações circunstanciais consistem na proibição de modificar a constituição enquanto persistirem certas circunstâncias, tais como as previstas no § 1^o do art. 60 da Constituição brasileira de 1988: intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio. Note-se um detalhe: essas limitações independem do tempo, a saber, ocorrendo tais circunstâncias, independendo do tempo em que ocorram, veda-se a modificação da constituição durante a sua ocorrência. Mas elas podem até não ocorrer nunca.

Limitações temporais consistem na proibição, ou autorização, ou obrigação de reformar a constituição dentro de um certo prazo. Se proíbe modificar, a limitação temporal é negativa. É positiva, se autoriza ou impõe a modificação. Na Constituição Política do Império do Brasil, por exemplo, havia uma limitação temporal negativa: o artigo 174 vedava fosse a Constituição reformada enquanto não passados quatro anos depois de jurada. Limitação igualmente negativa se acha no artigo 290 da Constituição Nacional do Paraguai, de junho de 1992, que não admite emendas antes de transcorridos três anos de sua promulgação. Já na Constituição brasileira de 1988, em seu Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), o artigo 3^o previu condição temporal positiva: A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. Como se vê, a limitação temporal fixa um tempo (prazo) de forma negativa ou positiva, independentemente de qualquer circunstância, ao passo que a limitação circunstancial fixa uma circunstância independentemente de qualquer tempo ou prazo.

Limitações formais são as relativas à forma pela qual se procede à reforma. Esse procedimento legislativo melhor se chama procedimento constituinte. As restrições que o afetam dizem respeito à forma como tramita, é discutida, é votada e pode ser aprovada a proposta de emenda à constituição (PEC). Por exemplo, o § 2^o do art. 60 da Constituição de 1988 impõe: A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. Como se vê, aí se estatuem restrições formais ou procedimentais.

Enfim, as limitações materiais emergem de dispositivos legislados pelo constituinte originário com o intuito de impedir que as matérias neles definidas sejam bulidas ou abolidas. Esses dispositivos – recentemente apelidados "cláusulas pétreas" – definem uma substância constitucional revestida de uma rigidez inquebrantável, que não pode ser quebrada a não ser por uma revolução, o que traduz a pretensão de inserir um núcleo intocável, perenizado como cerne da constituição escrita. Sucintamente, as "cláusulas pétreas" se definem como dispositivos de rigidez máxima. Na Constituição de 1988, são os quatro incisos do § 4^o sob o caput do artigo 60. Nesses dispositivos está escrito que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I – a forma federativa de Estado; II – o voto direto, secreto, universal e periódico; III – a separação dos Poderes; IV – os direitos e garantias individuais. Eis aí as matérias inscritas como "pétreas" no fundamento constitucional do direito brasileiro.

De pronto, note-se: a redação dessa inscrição é vaga e geral, com exceção do inciso II, que qualifica com termos mais precisos as condições em que o voto é "petrificado". Essa generalidade já tem causado controvérsias. A mais polêmica é a da tese ampliativa contra a tese restritiva na interpretação do termo "direitos individuais" constante do inciso IV. Aí se refere apenas aos direitos declarados no artigo 5^o da Constituição? Ou, também, a direitos sociais, como os declarados nos artigos 6^o, 7^o e 8^o, bem como a direitos políticos, como os vertidos nos artigos 14 e seguintes? Há discussão. Ainda que o Supremo Tribunal Federal exista como corte constitucional para resolver questões como esta, o fato é que, para a cidadania, a dúvida é cruel, até que seja resolvida. Ao menos, as "petrificações" deveriam ser mais exatas, detalhadas em seus termos, para diminuir o seu já grande teor polêmico.

Outra contenda doutrinária se trava em torno da expressão tendente a abolir. Alguns afirmam que em nada se poderia prejudicar – embora se possa incrementar – a extensão ou a compreensão do conceito "petrificado", pois qualquer detrimento do conceito estaria tendendo a abolir a matéria nele definida. Já para outros, a proibição é só de abolir e não de bulir, podendo-se tocar na matéria contida na "cláusula pétrea", desde que não seja para suprimi-la.

Recentemente, cada vez mais se contesta essa possibilidade de enrijecer ao extremo – impedindo modificar – matérias mediante sua fixação em "cláusulas pétreas". Nesse sentido, a dupla revisão é a teoria e a prática mais significativas.

16. DUPLA REVISÃO

Na aurora do Estado de Direito, o artigo 28 da Constituição francesa de 1793 já proclamava altissonantemente: Um povo tem sempre o direito de rever, de reformar e de mudar a sua constituição. Uma geração não pode sujeitar às suas leis as gerações futuras. O que, aliás, condiz com a doutrina do poder constituinte desde o seu momento pioneiro, pois é de seu fundador, Sieyès, a afirmação de que la nation est toujours la maitresse de reformer sa constitution. Essa afirmação se repete – até com mais ênfase e detalhes – no artigo XLII do projeto de Declaração de Direitos por ele escrito e proposto à Assembléia Constituinte:

Art. XLII – Um povo possui sempre o direito de revisar e reformar sua Constituição. Seria até mesmo pertinente a determinação de épocas fixas nas quais a mencionada revisão haveria de realizar-se, fosse qual fosse sua necessidade. Nesse sentido, o intervalo menos arbitrário é o da vida média do homem, quer dizer, trinta e três anos, a fim de que cada cidadão abrigue a esperança de aprovar ao menos uma vez em sua vida, por si mesmo ou mediante seus representantes, a Constituição que provê sua felicidade.

Nos tempos mais recentes do constitucionalismo, e com crescente atualidade, Duguit, Burdeau, Vedel e Jorge Miranda reiteraram o entendimento de que as "cláusulas pétreas" significam apenas um agravamento da rigidez constitucional por uma proteção dupla, que exigiria – para reforma da matéria protegida – um procedimento redobrado, hoje conhecido pelo nome de dupla revisão.

Para bem entender a teoria da dupla revisão, o estudo há que partir da distinção entre o dispositivo formal (a cláusula) e a matéria nele definida (o conteúdo da cláusula). Assim, os conteúdos protegidos pelas "cláusulas pétreas" são imodificáveis, mas apenas enquanto elas vigorarem como dispositivo constitucional. Mas elas mesmas, enquanto cláusulas ou dispositivos constitucionais, podem ser alteradas. Desse modo, mediante primeira revisão, a cláusula é modificada em parte (alterando a redação) ou revogada no todo (suprimindo o dispositivo), a fim de excluir de sua especial proteção a matéria que a necessidade histórica impõe reformar. Assim se possibilita que, mediante segunda revisão, possam ser alteradas ou suprimidas as disposições constitucionais incidentes sobre essa matéria.

Objeta-se: a dupla revisão é uma fraude contra a constituição. Mas, contra-argumenta-se, a fraude só existiria se o poder constituinte originário houvesse inserido entre as cláusulas pétreas o procedimento de reforma constitucional, proibindo tocar nos dispositivos que o definissem, como se fez no artigo 50 da Constituição de Hesse (um dos estados da federação alemã) de 1946. Caso contrário, não havendo essa proibição, é possível alterar o dispositivo e excluir de sua proteção a matéria, que será modificada ou suprimida após perder a dupla rigidez e voltar à rigidez simples.

Mas, ainda se poderia objetar: quer dizer que a ciência do direito pode admitir que algum agente do poder constituinte engesse parte da constituição para sempre, até para um momento histórico vindouro, em que o titular do poder, o povo, notoriamente queira alterar a constituição só na parte engessada, sem revogá-la totalmente? A questão é realmente polêmica. No entanto, por mais que o seja, tem de ser resolvida em conformidade com os princípios que inspiram e enformam a democracia ocidental.

Nesse sentido, para solvê-la, é preciso lembrar (1) que o senhor da constituição é o povo – ou, como disse Sieyès, a nação – e (2) que esse senhorio é inseparável do direito de reformar a constituição e, enfim, (3) que esse direito é oponível a qualquer restrição feita pela própria constituição, pois a eficácia desta depende do consenso e da aceitação do povo. Assim, se houver meio de apurar com nitidez e com segurança a vontade soberana do povo – livremente expressa – de reformar a constituição, então o procedimento de reforma, ainda que esteja "petrificado", poderá e deverá ser acionado. Caso contrário, o povo deixa de ser o titular do poder soberano, ficando a titularidade retida, indevidamente, nas mãos do agente que originariamente elaborou a constituição, pois a vontade dele sobrepuja à do povo.

17. CONCLUSÃO

O ponto de encontro entre a Política e o Direito (ambos, com iniciais maiúsculas) é o poder constituinte. Nesse ponto culminante, a decisão política e a forma jurídica se completam, preenchendo aquela a esta e, ao mesmo tempo, reforçando esta àquela. Por isso, aí podem ocorrer – como freqüentemente ocorrem – questões político-jurídicas de altíssima importância para manter salva e saudável a república, evitando que seja desconstituída pela ruína ou quebra de sua constituição. Essas questões, portanto, só podem ter a devida solução se for levado em consideração o princípio jurídico-político herdado dos romanos: salus reipublicae suprema lex esto. Caso contrário, o poder constituinte – em vez de ser um ponto de encontro – será uma fonte de desencontros entre o Direito e a Política, em prejuízo da estabilidade da sociedade política. Ainda mais quando, como no caso do Brasil, a sociedade política deve constituir-se em Estado Democrático de Direito, no qual o Povo (o conjunto dos cidadãos) deve enformar o Direito (o conjunto das normas jurídicas), a partir da Constituição.

18. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARROS, Sérgio Resende de. Liberdade e contrato: a crise da licitação. 2. ed. Piracicaba: Editora UNIMEP, 1999.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 29 ed. S. Paulo: Saraiva, 2002.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Estado de direito e constituição. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O poder constituinte. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1999.

HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995.

KELSEN, Hans. Trad. de João Baptista Machado. Teoria pura do direito. 6. ed. 4. tir. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

KELSEN, Hans. Trad. de João Baptista Machado. Teoria pura do direito. 4. ed. Coimbra: Armênio Amado Editor, Sucessor, 1976.

SIEYÈS, Emmanuel-Joseph. Proemio a la Constitución. in ______. Escritos y discursos de la Revolución. Tradução, prefácio, introdução e notas de Ramón Máiz. Madri: Centro de Estudos Constitucionais, 1990.

SIEYÈS, Emmanuel-Joseph. Qu’est-ce que le Tiers État? Precedido do opúsculo L’essai sur les privilèges. Edição crítica com uma introdução por Edme Champion. Prefácio de Jean Tulard. Paris: Quadrige/Presses Universitaires de France, 1982.

Muitas expressões que na língua portuguesa são contrastantes entre si têm origem nos vocábulos latinos "nomen, nominis" e "res, rei", os quais significam respectivamente "nome" e "coisa". Daí, nominal é o que se refere a nome, podendo designar algo que existe mais como nome do que como coisa, ao passo que real se refere a coisa e, no mais das vezes, designa algo que existe na realidade, como coisa. Desse modo, a idéia de constituição nominal contrasta com a de constituição real. Além disso, muitos termos usuais no direito político, ainda que não contrastantes, encontram aí sua acepção primária, v.g. "república", cuja definição nominal etimológica remonta ao latim, "res publica", significando "coisa pública". Nicolau Maquiavel (em italiano, Niccolò Machiavelli) nasceu em Florença em 3 de maio de 1469. Foi estadista e escritor, ardoroso patriota e pensador audaz. Conheceu de perto a política de sua época. Granjeou um entendimento profundo da psicologia humana referida ao exercício do poder político. Além de obras mais literárias, produziu obras-primas de ciência política, que chegaram a ser interpretadas como imorais e cínicas, apesar de seu valor científico e historiográfico. Morreu em 21 de junho de 1527. Eis aí os três elementos fundantes do Estado: o povo, a soberania, o território. Parte da doutrina, em vez de povo, fala em população. Mas, realmente, o que constitui o Estado é o povo, cujo conceito jurídico – de base política – inclui os nacionais natos e naturalizados (e também os equiparados aos naturalizados) que têm direitos políticos ou expectativa de tê-los, a partir do direito de constituir o próprio Estado. O conceito de população – de base geográfica – inclui, além do povo, os estrangeiros que habitam o território nacional de modo permanente ou transitório, mas sem participar ativamente da constituição do Estado, ainda que suportem os efeitos dela. Aqui se abrange até a população dita "flutuante": aqueles que ficam sujeitos à soberania do Estado enquanto passam pelo seu território. Esses três elementos – povo, soberania, território – são tão imprescindíveis para a fundação de um Estado, que é freqüente algo deles ficar implícito na constituição escrita. Assim, a Constituição brasileira não refere o território senão indiretamente. Por exemplo, no § 2^o do art. 20, ao fixar a faixa de fronteira necessária para a defesa do território nacional. O termo latino "consuetudo, consuetudinis" significa "costume". Daí, constituição consuetudinária ou costumeira é a que se forma e se exprime pelos usos e costumes políticos do povo. No mundo civilizado, não há mais constituições puramente consuetudinárias, pois em sua grande maioria os estados têm constituição escrita, articulando normas em conjunto, na forma de um código ou livro, também chamado constituição. Apenas alguns estados – como a Grã-Bretanha, a Arábia Saudita, a Nova Zelândia, Israel – não têm suas normas constitucionais coligidas e identificadas em um código constitucional, sendo constituídos por normas que jazem dispersas, mesmo quando são escritas. Chamam-se unívocos ou equívocos os termos conforme tenham apenas um ou mais de um significado básico. O termo real é equívoco. Apresenta dois significados distintos. Ora, tendo por étimo "res", real se refere a coisa ou ao existente como coisa, por exemplo, garantia real. Ora, ligado etimologicamente a "rex", real denota o que é próprio do rei, referente ao rei, por exemplo, absolutismo real. A motivação básica do surgimento das constituições escritas não foi dar racionalidade ao Estado, aprimorando-lhe a organização e o funcionamento, mas sim garantir os direitos naturais do indivíduo, sobretudo a liberdade individual, contra o arbítrio das monarquias absolutas entronizadas na Europa durante a Idade Moderna. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O poder constituinte. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 4 et seq. A respeito do contratualismo, ver capítulo 2, Liberdade e contrato no contratualismo, in BARROS, Sérgio Resende de. Liberdade e contrato: a crise da licitação. 2. ed. Piracicaba: Editora UNIMEP, 1999. É o que registra Edme Champion, comentarista de Sieyès. Cf. SIEYÈS, Emmanuel-Joseph. Qu’est-ce que le Tiers État? Precedido do opúsculo L’essai sur les privilèges. Edição crítica com uma introdução por Edme Champion. Prefácio de Jean Tulard. Paris: Quadrige/Presses Universitaires de France, 1982. p. VIII. nota de rodapé nº 4. (Traduzi.) SIEYÈS, Emmanuel-Joseph. Qu’est-ce que le Tiers État? op. cit. p. 73. (Traduzi.) O jogo da péla era, então, muito praticado na França. A péla é uma bola que, atirada contra uma parede com a mão ou com uma raqueta, possibilita um jogo de salão adequado, sobretudo, às épocas de clima frio. SIEYÈS, Emmanuel-Joseph. Proemio a la Constitución. in ______. Escritos y discursos de la Revolución. Tradução, prefácio, introdução e notas de Ramón Máiz. Madri: Centro de Estudos Constitucionais, 1990. p. 90. Em francês: Qu’est-ce que le Tiers État? Desse opúsculo-mor de Sieyès, existe uma tradução em português, editada pela Lumen Júris, já com várias edições, sob organização e com introdução de Aurélio Wander Bastos, com o título A constituinte burguesa – Que é o Terceiro Estado?, o qual foge ao título tradicional. Assim Sieyès definiu a herança do feudalismo. Cf. SIEYÈS, Emmanuel-Joseph. Qu’est-ce que le Tiers État? op. cit. p. 78. (Traduzi.) FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 29 ed. S. Paulo: Saraiva, 2002. p. 28. SIEYÈS, Emmanuel-Joseph. Proemio a la Constitución. in ______. Escritos y discursos de la Revolución. op. cit. p. 100. (Traduzi.) SIEYÈS, Emmanuel-Joseph. Qu’est-ce que le Tiers État? op. cit. p. 67. (Traduzi.) SIEYÈS, Emmanuel-Joseph. Qu’est-ce que le Tiers État? op. cit. p. 68. (Traduzi.) Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Estado de direito e constituição. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 1 até p. 65. KELSEN, Hans. Trad. de João Baptista Machado. Teoria pura do direito. 6. ed. 4. tir. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 233. Há também edição portuguesa: KELSEN, Hans. Trad. de João Baptista Machado. Teoria pura do direito. 4. ed. Coimbra: Armênio Amado Editor, Sucessor, 1976. p. 290. HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p. 24. A Emenda nº 26, de 27 de novembro de 1985, constitui-se de cinco artigos. Os artigos 1^o, 2^o e 3^o cuidam da Assembléia Nacional Constituinte. O artigo 4^o, com seu caput seguido de oito parágrafos, dispõe sobre a anistia que concede aos autores de crimes políticos ou conexos, e aos dirigentes e representantes de organizações sindicais e estudantis, bem como aos servidores civis ou empregados que hajam sido demitidos ou dispensados por motivação exclusivamente política, com base em outros diplomas legais. Ao final, o artigo 5^o altera as regras de inelegibilidade da alínea "c" do § 1^o do artigo 151 da Constituição emendada. Por sua importância histórica, essa Emenda merece leitura atenta dos estudiosos do direito constitucional. O que ensejará concluir que não é somente por seu engate formal, mas também por seu conteúdo, que esse ato promulgado em 27 de novembro de 1985 é realmente uma emenda à Constituição então vigente, mesmo sendo veículo do poder constituinte que a exterminaria. Pelo que é uma forma inovadora de veicular o poder constituinte, ainda que não seja inédita, pois já usada na França em 1958, quando o General Charles De Gaulle assumiu o poder político máximo. Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. op. cit. p. 31 et seq. Traduz-se literalmente: A nação é sempre a senhora de reformar sua constituição. SIEYÈS, Emmanuel-Joseph. Qu’est-ce que le Tiers État? op. cit. p. 73. Isso quer dizer: a reforma da constituição, embora deva ser dificultada por um processo mais rígido do que o processo legislativo ordinário, não pode ser impedida. SIEYÈS, Emmanuel-Joseph. Proemio a la Constitución. in ______. Escritos y discursos de la Revolución. op. cit. p. 108. (Traduzi.) Sobre a significação e a autoridade das "cláusulas pétreas", incluindo uma exposição sobre a dupla revisão, verificar: FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O poder constituinte. op. cit. p. 174 et seq. Em latim, "salus" tanto significa "saúde" como "salvação". Quer dizer, significa a situação ou a condição de estar a salvo. Daí, que esta expressão se traduz: A salvação (a saúde) da república deve ser a suprema lei.