Medidas, Provisórias?

1. A SEPARAÇÃO DE PODERES CLÁSSICA

A função legislativa clássica é típica do Estado Liberal de Direito, instaurado pelas revoluções liberais do fim do século XVIII e início do XIX, das quais as mais expressivas foram a Revolução Francesa de 1789 e a Revolução de Constituição dos Estados Unidos, desencadeada pela Declaração de Independência lavrada por Thomas Jefferson, assinada pelas treze colônias inglesas da América do Norte em 4 de julho de 1776. Como o Estado de que é típica, essa função legislativa é estritamente vinculada à separação de poderes clássica, cuja matriz se acha na teoria de Montesquieu, no famoso capítulo VI do livro XI de sua obra maior: Do espírito das leis.

O modelo de separação de poderes que se tornou clássico correspondeu, na origem, a um sistema de equilíbrio inercial, decorrente da divisão do poder estatal em três partes, ditas poderes, separadas rigorosamente por três funções distintas: a legislativa, a executiva e a judicial. Era, pois, uma divisão funcional do poder. Porém, seu objetivo principal era político. Não era tanto aprimorar o funcionamento do poder, mas limitá-lo em sua expansão e garantir o que na época era o valor maior a defender perante e contra o absolutismo do rei: a liberdade do indivíduo.

O princípio de que partiu Montesquieu funda-se na realidade histórica da sociedade política: é uma experiência eterna que todo homem que tem o poder é levado a abusar dele; e vai até onde encontrar limites (cap. IV, liv. XI, "Do espírito das leis"). A história recente comprovara, sem sombra de dúvida, que o modo hierárquico – conter o poder por um poder mais alto – pouca valia tem quando se chega ao ápice em que está a soberania, pois acima do soberano não há na sociedade política um poder maior que possa controlá-lo. Ademais, apelar para o sobrenatural, pondo o soberano sob o controle de Deus, de quem vinha todo o poder, como pregavam os teóricos do direito divino dos reis, era solução que revelara mui duvidosa eficiência. Mas, se não se aceita a solução sobrenatural e não se encontra um poder social mais alto que o soberano, qual a solução natural para limitá-lo?

Eis a questão crucial que os pais do liberalismo enfrentaram. Logicamente, apenas uma podia ser a solução natural: frear o poder soberano pelo próprio poder soberano. Montesquieu a apontou (cap. IV, liv. XI): Para que não se possa abusar do poder, é preciso que, pela disposição das coisas, o poder segure o poder. Uma constituição pode ser tal, que ninguém será constrangido a fazer as coisas às quais a lei não obriga, e a não fazer as que a lei permite.

Sejam usadas suas palavras originais – il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrêt le pouvoir – para sublinhar: par la disposition des choses. Quer dizer: a limitação do poder, cuja outra face é a liberdade do indivíduo, não pode ser deixada à disposição dos homens, mas deve decorrer naturalmente da própria disposição das coisas, ou seja, deve ser fruto da natureza das coisas, não da natureza humana. As coisas devem ser dispostas de um modo tal, que o próprio poder soberano refreie e contrabalance o poder soberano. Que modo é esse?

É a separação de poderes cumulada com o mecanismo de freios e contrapesos. Deve o poder ser partido e dispostas suas partes de forma que uma parte controle as outras e, assim, todas as partes se controlando entre si, por um mecanismo de equilíbrio recíproco, no todo resulte o poder controlado pelo próprio poder: le pouvoir arrêt le pouvoir. Essa teoria reflete o mecanicismo – o determinismo mecanicista – próprio do cientificismo da época, o Século das Luzes. Desse equilíbrio natural de um poder pelo outro e dos três entre si, resultaria um sistema inercial que, mecânica e automaticamente, impediria uma parte do poder de ir contra ou sobre qualquer outra.

Nesse sentido, o raciocínio de Montesquieu está claro no capítulo VI do livro XI. Virtualmente, esses três poderes deveriam formar um repouso ou uma inação. Porém, na realidade, como pelo movimento necessário das coisas eles não poderão ficar parados, mas serão forçados a ir, então eles serão forçados a ir de acordo, formando um sistema de movimento, equilibrado pela sua própria inércia interna, ou seja, pela gravitação dos seus elementos entre si. Estes se equilibrariam uns aos outros no seu movimento natural, mantendo-se todos e cada um em suas respectivas órbitas, que se cruzariam aqui e acolá, mas sem entrechoques, em harmonia, tal como os sistemas inerciais da natureza, dos quais o sistema planetário é o melhor exemplo. Desse sistema de equilíbrio político, o centro – o sol – em torno do qual todos os elementos – os poderes – gravitam é a lei. A constituição desse sistema há de ser tal, que ninguém será constrangido a fazer as coisas às quais a lei não obriga, e a não fazer as que a lei permite. Que lei?

2. A FUNÇÃO LEGISLATIVA LIBERAL

Obviamente, para ser assim obedecida, naturalmente, sem constrangimentos, a lei posta no sistema há de ser uma expressão natural da sociedade, que não a violente por ingerências indevidas e artificiais, nascidas da mera intervenção ou invenção dos homens. Há de ser uma lei natural, decorrente da natureza das coisas sociais, nascida da própria sociedade, ainda quando formulada por um poder legislador exercido por alguns em nome de todos. A esse poder não cabe "criar" a lei. Ao contrário, inserido no sistema, como os demais poderes, também ele é impelido pelo movimento necessário das coisas, de sorte que lhe compete apenas formular racionalmente, por formas mais precisas, articuladas e claras, as leis que – na definição que abre "Do espírito das leis" – são as relações necessárias que derivam da natureza das coisas. No caso, as leis naturais da sociedade. Por exemplo, a vizinhança, o acasalamento, a filiação, o parentesco, a herança, a fiança, o comércio, o contrato, o empréstimo, a troca, a venda, o aluguel e outras relações travadas entre os indivíduos correspondem a leis naturais da sua sociedade, as quais preexistem ao direito por eles posto e, mesmo se eles não o pusessem, elas existiriam, naturalmente. O que cumpre, pois, ao legislador político? Qual a função do poder legislativo da pólis?

Sua função é, com superior sensibilidade política, captar e entender, revelar e formular racionalmente essas leis naturais, traduzindo-as em normas de dever humano, para melhor serem observadas e para prevenir ou punir as infrações, que mais não são que desvios ou abusos das leis naturais pelos homens. Como o cientista no laboratório (lembre-se: a época era do cientificismo), o legislador não cria as leis, mas apenas as revela em fórmulas, para que sejam bem compreendidas e praticadas na sua integridade, no seu concerto natural, evitando a desintegração da natureza e da sociedade dos seres humanos. Eis aí a função legislativa clássica, afeita ao liberalismo da primeira hora, revolucionário.

Em suma, entre todos os poderes que são forçados a agir pelo movimento natural das coisas, destaca-se o Legislativo para captar em fórmulas racionais as leis naturais da sociedade – e não outras que o arbítrio do governante invente por absolutismo desligado de qualquer lei (rex absolutus lege). Ao Executivo e ao Judiciário incumbe, apenas, o zelo pela boa aplicação dessas fórmulas, sem ou em situações litigiosas.

Pelo que, nesse sistema, o legislador não deve ir além de formular os dois códigos básicos da sociedade – o das relações normais entre os cidadãos, que devem ser protegidas (código civil, do qual se especificou o comercial), e o das relações anormais, que devem ser punidas (código penal). Não é por outra razão que foram estes os dois códigos encomendados por Napoleão Bonaparte, ainda sob a inspiração do liberalismo revolucionário. Nada além desses dois. A não ser o código basilar dos códigos, o código político, o código fundamental da sociedade política, que dá boa forma ao governo da pólis e, por isso, aos demais códigos: a Constituição.

A Constituição era considerada documento estritamente político. Cuidava da só relação básica de governo, entre governantes e governados. Para aqueles, estabelecia a separação de poderes e, para estes diante daqueles, a declaração de direitos. Esses dois mecanismos – um, interno, posto no âmago do poder e o outro, externo, aposto ao exercício do poder – eram havidos como os necessários e suficientes para conter o poder do rei e garantir a liberdade do indivíduo. Daí, serem indispensáveis à Constituição, como claramente proclama o artigo 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789: A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição.

3. A QUESTÃO SOCIAL

As revoluções liberais na superestrutura político-jurídica se conjugaram com as revoluções industriais na infra-estrutura econômico-social. Dessa conjuntura resultou um capitalismo espoliativo, que acirrou a contradição entre a elite patronal e a massa dos operários, aos quais não restava senão sua prole, desde a infância posta a trabalhar nas fábricas insalubres. Eram os proletários, que realmente nada tinha a perder senão os grilhões que os prendiam à miséria. Esse capitalismo "selvagem" gerou a Questão Social, nome com que a encíclica "Rerum Novarum" designou a convulsão social assim desencadeada nas cidades industriais do Ocidente, a partir dos meados do século XIX. Para resolver a Questão Social, o pensamento político ocidental buscou soluções que se canalizaram em duas linhas básicas: a radical e a moderada.

De um lado, socialistas, comunistas e anarquistas, em grau de radicalismo crescente. Mas todos apregoando que a causa da Questão Social era a propriedade privada dos instrumentos de trabalho e meios de produção. Na medida em que se permite que alguns se apropriem desses instrumentos e meios, a sociedade fica dividida em duas classes – aqueles que os têm e aqueles que nada têm exceto sua mão-de-obra e, por isso, ficam sujeitos à exploração. Essa propriedade privada – frisava-se – não se confunde com a dos objetos de simples uso, dita propriedade pessoal, para distinguir-se da apropriação pela burguesia dos instrumentos de trabalho e meios de produção sociais: terras, terrenos, prédios, máquinas, ferramentas, matérias-primas, fábricas e tudo o mais necessário à geração da riqueza social. Essa contradição – a propriedade privada dos meios sociais – é a causa da Questão Social, em última análise. Desde quando surgiu na história, tal forma de apropriação anti-social dividiu a sociedade em duas classes irreconciliáveis: os exploradores e os explorados. No capitalismo tais classes são a burguesia e o proletariado. No feudalismo, os senhores feudais e os servos da gleba. No escravismo, que sucedeu ao comunismo primitivo, eram os escravocratas e os escravos. Essa luta de classes somente cessaria pela extinção da propriedade privada, com a instauração da propriedade coletiva dos meios com que se produz coletivamente a riqueza social, os quais devem ser integralmente socializados e não restar contraditoriamente privados. Dessa linha radical, o alarde foi o "Manifesto Comunista" de Marx e Engels, em 1848.

De outro lado, a linha moderada. Aqui, diversas doutrinas conservadoras da propriedade privada, mas reformadoras do liberalismo, também criticando a exploração dos operários. Entre elas, a Doutrina Social da Igreja, há muito presente nos sermões do "baixo clero", mas inaugurada "oficialmente" pelo Vaticano com a encíclica "Rerum Novarum", do Papa Leão XIII, em 15 de maio de 1891. Todos os moderados, ainda que por variantes, chegavam à mesma conclusão, oposta aos radicais: a causa da Questão Social não era a propriedade privada em si mesma, mas o descontrole da propriedade privada dos instrumentos de trabalho e meios de produção, que permitia a espoliação da massa operária e a formação de uma elite cada vez menor, com poder econômico cada vez maior. Necessário, pois, não era coletivizar a propriedade, mas controlar a ordem econômica, para assegurar – além da liberdade individual formal – uma igualdade social efetivamente material. Como veio a dizer magistralmente Rui Barbosa, na célebre Oração aos Moços, a regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam, porque tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real. Ao que cabe – em face do excesso de privilégios jurídicos concedidos a certas categorias sociais, que realmente carecem de proteção, mas não na demasia outorgada – frisar: a verdadeira igualdade está em tratar os desiguais na exata proporção em que se desigualam.

4. A INTERVENÇÃO ESTATAL

Mas, no final das contas, em ambas as linhas, tanto na radical, quanto na moderada, quem foi chamado para intervir na ordem econômica e social? Seja para substituir a ordem capitalista pela socialista, intervenção total, seja para moderar o capitalismo pela função social da propriedade, intervenção parcial, apelou-se para o Estado, que fora afastado pelo princípio do "laissez faire, laissez passer, que le monde va de lui même", que o liberalismo opôs ao absolutismo.

Coincidentemente, embora guiada por essas duas linhas doutrinárias oponentes, a intervenção estatal se iniciou na mesma época, tanto a intervenção radical, como a moderada, no início do século XX. Melhor dizendo: a intervenção se intensificou por efeito de tais doutrinas novas, pois – intervir na ordem econômica e social – o Estado sempre interveio, na prática, de um modo ou de outro, desde quando surgiu, visto que essa intervenção – que, dita por outro termo, é o governo da sociedade – está na sua natureza. Mas, agora, a intervenção se dava em nova época, conjugando força inusitadas com fórmulas inéditas, ora mais, ora menos elaboradas pela teoria. Tal conjuntura, em que se consumou a intervenção estatal convocada por essas duas linhas teóricas divergentes, foi a era de crises sobrevinda à Primeira Guerra Mundial.

De um lado, o radicalismo. Os russos puseram em ação a ditadura do proletariado. A deposição do czarismo deu vez a uma intervenção total na ordem econômica e social, que resvalou para regime político totalitário. O Estado Liberal de Direito foi substituído por um Estado Socialista Totalitário: a União das Repúblicas Socialistas Soviéticas, união frágil de repúblicas cujas divergências geopolíticas – nacionais, raciais, culturais – causaram a ruína de sua federação. Doutro lado, a moderação do capitalismo. Os alemães, arrasados pela guerra, reconstituíam tanto sua vida econômica, social e cultural, quanto sua constituição jurídica. A sede dos trabalhos constituintes foi a histórica cidade de Weimar, onde viveu e faleceu Goethe, o maior dos poetas alemães. Na Constituição, após a ordem política, introduziu-se uma segunda parte, com títulos seqüenciais. Ao primeiro título, "A pessoa individual", sobrevieram outros, de teor social, cultural, econômico: "A vida social", "Religião e ordens religiosas", "Educação e ensino" e, finalmente, "A vida econômica". Eis o pioneirismo da Constituição ou Lei Fundamental de Weimar, de 11 de agosto de 1919: foi a primeira a dar abrigo e princípios à legislação intervencionista social.

A Constituição francesa de 1848 já manifestara preocupação com o trabalho e a previdência social. Leia-se o seu artigo 13: A Constituição garante aos cidadãos a liberdade do trabalho e da indústria. A sociedade favorece e encoraja o desenvolvimento do trabalho mediante o ensino primário gratuito, a educação profissional, a igualdade das relações entre o patrão e o trabalhador, as instituições de previdência e de crédito, as instituições agrícolas, as associações voluntárias, e o estabelecimento pelo Estado, departamentos e comunas, de trabalhos públicos próprios a empregar os braços desocupados; ela fornece a assistência às crianças abandonadas, aos enfermos e aos idosos sem recursos, aos quais suas famílias não podem socorrer. Veja-se que, embora já houvesse inquietação com a Questão Social emergente, ainda prevalecia a mentalidade liberal. O econômico era condição da sociedade, a ser implementada por ela mesma. Enquanto o Estado por sua constituição política garantia aos cidadãos a liberdade, no caso a de trabalho e a de indústria, cabia à sociedade incrementar o trabalho e a previdência social, exigindo do Estado só o que lhe era adequado nesse campo: estabelecer trabalhos públicos capazes de empregar os desocupados. A missão do Estado é garantir a liberdade. As questões pertinentes à sociedade devem ser por ela mesma resolvidas. Não obstante isso, já preocupada com a Questão Social, a Constituição francesa de 1848 é o primeiro rebento constitucional do liberalismo social, forma de neoliberalismo ainda muito atual, que – sem pregar intervenção direta e incisiva do Estado nas questões sociais – não o afasta delas, admitindo ação estatal na ordem econômica e social, mas sempre por meio da iniciativa e da empresa privadas, às quais deve o Estado incentivar (e até ajudar, se isso for possível sem intervir) para solver problemas sociais mais graves, como o desemprego, por exemplo.

Mas, qual foi a primeira Constituição efetivamente intervencionista social, que deu abertura e cobertura à função legislativa social?

5. A FUNÇÃO LEGISLATIVA SOCIAL

Não falta quem, na esteira dos mexicanos, reclame essa primazia para a Constituição do México de 1917. Mas esta fez, quando muito, intervenção punctual na ordem econômica, sobretudo agrária, tentando resolver questões fundiárias que há tempo atormentavam o México. A Lei Fundamental de Weimar foi a primeira constituição a tratar sistematizadamente da ordem econômica e social. O ineditismo de Weimar é inquestionável. No Brasil, a primeira a intervir sistematicamente na ordem econômica e social foi a Constituição de 1934, sob nítida influência de Weimar. Assim teve início – alhures e aqui – o constitucionalismo social, típico do século XX, que sucedeu ao constitucionalismo liberal, típico do século XIX.

Essa sucessão implicou nova funcionalidade para a legislação. Os códigos liberais clássicos, o civil, o comercial e o criminal, tratavam todos os indivíduos da mesma forma, sem levar em conta a diferença econômica e social entre eles. Todos são iguais perante a lei. A lei é igual para todos. Essa igualdade formal caracterizou a legislação liberal. Mas agora surge a legislação social. Por princípio, abandona a igualdade formal. Trata desigualmente os desiguais na medida da desigualdade. É necessariamente, por força de sua própria natureza, uma legislação parcial. Protege as partes sociais mais fracas nas suas relações com as partes mais fortes, buscando o equilíbrio, a justiça e a igualdade sociais. Essa função social abriu para a legislação nova perspectiva: a da intervenção na ordem econômica, social e cultural, desencadeando o intervencionismo social do Estado, que não raro degenera para intervencionismo estatal despido de função social que o justifique. Tal evolução se passou no mundo ocidental, assim dito não pela só geografia, mas por ser liderado pelas nações industrializadas do Ocidente. Nesse evoluir do liberal para o social, típico do capitalismo no século XX, o Estado passou a intervir muito além da ordem política estritamente considerada. Intervir, de que forma?

A resposta aponta o fulcro da contradição que se instaurou entre Legislativo e Executivo: a forma do direito. Ao passarem do absenteísmo liberal para o intervencionismo social, os estados ocidentais não deixaram para trás sua forma de estado de direito. A intervenção, para ser legítima, além de ser materialmente necessária, há de ser conforme com o direito. O estado liberal de direito evoluiu para o estado social de direito. Foi de liberal a social no conteúdo, sem abdicar do estado de direito na forma, mantendo a lei como base formal do sistema estatal. Mas, não o mesmo tipo de lei concebido pelos liberais. Que lei, então?

Não mais a lei como fórmula de revelação da ordem natural da sociedade. Mas a lei concebida como fórmula de intervenção nessa ordem, no que for necessário para promover a justiça social, sobrepujando a anterior justiça formal. Contudo, a contradição se instaurou entre os Poderes, quebrando o equilíbrio e a harmonia da separação de poderes clássica.

6. A CONTRADIÇÃO ENTRE OS PODERES

A funcionalidade da nova legislação – o processo legislativo intervencionista social – implicou radical diferença de conteúdo em relação à função liberal clássica. Nesta, se o propósito do legislador era apenas revelar em melhor forma as leis naturalmente existentes, resultava que, para a perfeição dessa forma, nem sempre importava – às vezes até favorecia – a demora do processo legislativo. Isso, porque a lei já existia na sua forma natural, a regrar espontaneamente as relações sociais, por efeito da própria natureza das coisas, e quanto mais se debatesse a sua formulação mais correta sairia a sua fórmula, não importando se houvesse alguma lentidão.

Ao contrário, a função social exigia do Estado agilidade e eficiência nas intervenções econômicas, sociais e culturais, muitas vezes feitas em situações difíceis, acumulando urgência e relevância com a complexidade técnica e operacional das soluções. Esse quadro – o contraste entre o processo legislativo clássico e a urgência e complexidade das soluções econômicas e sociais – logo pôs em contradição o Executivo com o Legislativo. O Poder que intervém é o Executivo, pois ele é que administra os recursos do Estado. Mas o Poder que recobre de legalidade a intervenção é o Legislativo. No entanto, composto de órgãos colegiados e enormes, o Legislativo nem sempre tem a rapidez de ação e o primor técnico necessários à intervenção do Estado, sobretudo em casos de excepcional emergência, relevância, urgência. Mas o Executivo, por ser órgão singular, reúne tais condições que faltam ao Legislativo. Daí, a contradição que surgiu entre ambos e repercutiu, enfim, sobre o Judiciário, amiúde chamado a decidir litígios políticos por ela provocados, resultando na politização dos órgãos e dos colaboradores da Justiça.

Essa contradição foi agravada, ainda, pelo fato de nos colégios legislativos se encastelarem, mediante processos eleitorais viciados, as oligarquias rurais e urbanas contrárias às reformas sociais. O que determinou revoluções armadas contra a Constituição e as leis vigentes. Como a de Vargas em 1930 no Brasil. Igualmente, em vários países em que a oligarquização da função legislativa impediu fazer pelas normas as reformas sociais reclamadas pelo desenvolvimento do próprio capitalismo. Porém, em outros países, sendo outras as condições, as reformas se fizeram constitucional e legalmente.

7. A LEGISLAÇÃO DE EMERGÊNCIA

No fim do século XX já se tem perspectiva histórica para enxergar que três foram as vias pelas quais se fez transferência da função legislativa para o Executivo, a fim de atender situações emergentes da ordem econômica, social e cultural. A primeira foi a via política, com apoio jurisprudencial, sem romper a forma ou mudar o conteúdo aparente da Constituição vigente, que permanece como sendo "a mesma", tal como sucedeu nos Estados Unidos, onde hoje o Presidente é chamado "the chief legislator", apesar de ainda vigorar lá uma das primeiras constituições liberais escritas. A segunda foi a via revolucionária, quebrando a Constituição vigente, como ocorreu no Brasil no início da era Vargas, em que Getúlio governou mediante "decretos revolucionários". A terceira foi a via evolutiva, a evolução da própria Constituição, por renovações ou inovações feitas quer democrática quer autoritariamente, dando origem a figuras constitucionais como as leis delegadas, os decretos-leis e, seqüela destes, as medidas provisórias. Dessas figuras, a única que preserva a autoridade da casa legislativa é a lei delegada, que se funda em delegação por ela autorizada. Nas outras, ainda que se imponha ratificação pela casa legislativa, a delegação é feita diretamente pela Constituição, independendo de prévia autorização do Legislativo.

Ao cabo de toda essa evolução histórica, sem cujo conhecimento falha a compreensão do atual cenário legislativo brasileiro, as medidas provisórias vieram a integrar o rol das figuras jurídicas pelas quais se processa constitucionalmente – ao abrigo da própria Constituição – a transferência da função legislativa para o Executivo em situações de urgentes emergências. Essas figuras compõem um campo legislativo excepcional, dito legislação de emergência ou legiferação de urgência. As medidas provisórias situam-se nesse campo, cuja existência se explica, historicamente, como decorrência da evolução do constitucionalismo liberal para o social.

Vista a origem histórica, busque-se a origem institucional das medidas provisórias brasileiras, o que também é imprescindível para bem entendê-las.

8. A ORIGEM INSTITUCIONAL DAS MEDIDAS PROVISÓRIAS

No Brasil, os decretos com força de lei surgiram inicialmente de forma revolucionária. Foram por primeira vez constitucionalizados em 1937. Na Constituição de 37 se podem distinguir quatro espécies de decretos-leis: (a) os expedidos por autorização do Parlamento (art. 12), que constituem um estereótipo da lei delegada; (b) os expedidos por ocorrência do recesso do Parlamento ou por decorrência da dissolução da Câmara dos Deputados (art. 13); (c) os expedidos livremente pelo Presidente da República (art. 14); e (d) os expedidos enquanto não se reunir o Parlamento nacional, os quais podiam versar sobre todas as matérias da competência legislativa da União (artigo 180).

O artigo 180 foi inserido nas Disposições Provisórias e Finais da Constituição de 1937 para autorizar o Presidente a legislar pela União, até que o Parlamento se reunisse. A Constituição de 1937 nunca vigorou plenamente, entre outros motivos por lhe faltar o plebiscito nacional exigido no seu último artigo. Por isso, a função legislativa perdurou ao longo do Estado Novo nas mãos do seu Presidente, sobretudo porque o Parlamento nacional não se reuniu. Com base nesse artigo 180 Vargas decretou códigos e leis importantes. Tais, como: o Código de Processo Civil, pelo Decreto-lei nº 1.608, de 18 de setembro de 1939; o Código Penal, pelo Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940; a Lei das Contravenções Penais, pelo Decreto-lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941; o Código de Processo Penal, pelo Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941; e, para comemorar o dia 1º de maio de 1943, o Decreto-lei nº 5.452, aprovando a Consolidação das Leis do Trabalho.

Advinda a Constituição de 1946, a reação liberal ao autoritarismo não só baniu o decreto-lei, mas até mesmo impediu a adoção da lei delegada, o que foi lastimado por muitos. Por exemplo, pelo jovem Miguel Reale, para quem um dos grandes equívocos da Constituição brasileira de 1946 foi proibir a delegação legislativa, cuja necessidade se reconhece até mesmo nos países presidencialistas...

A delegação legislativa veio a ser admitida pelo Ato Adicional, a Emenda Constitucional nº 4, de 2 de setembro de 1961, que instaurou o parlamentarismo para permitir a posse de João Goulart. Mas essa delegação legislativa não correspondia ao decreto-lei, mas à lei delegada. A ressurreição do decreto-lei foi obra do movimento militar que depôs João Goulart. Ocorreu no artigo 30 do Ato Institucional nº 2, de 27 de outubro de 1965, que foi lacônico: o Presidente da República poderá baixar decretos-leis sobre matéria de segurança nacional. Foi na Constituição de 67 e na Emenda Constitucional nº 1/69 que o decreto-lei ressurgiu com o perfil constitucional que hoje o faz ser comparado com as medidas provisórias que o sucederam e – conforme parece ser consenso geral – para pior. Ambos, o decreto-lei e as medidas provisórias, foram inspirados no mesmo artigo 77 da Constituição italiana, de 27 de dezembro de 1947. Mas assumiram perfis constitucionais substancialmente discrepantes, tanto da matriz, quanto entre si. É preciso estudar essas discrepâncias.

9. A DISCREPÂNCIA DOS PERFIS CONSTITUCIONAIS

O artigo constitucional italiano no qual o decreto-lei e a medida provisória buscaram o seu modelo originário tem a seguinte redação: O Governo não pode, sem delegação das Câmaras, editar decretos que tenham valor de lei ordinária. Quando, em casos extraordinários de necessidade e de urgência, o Governo adota, sob a sua responsabilidade, provimentos provisórios com força de lei, deve no mesmo dia apresentá-los para a conversão às Câmaras que, mesmo se dissolvidas, são convocadas para esse propósito e se reúnem dentro de cinco dias. Os decretos perdem eficácia desde o início, se não são convertidos em lei dentro de sessenta dias da sua publicação. As Câmaras podem, todavia, regular por lei as relações jurídicas surgidas com base nos decretos não convertidos.

O perfil de tais provimentos provisórios, aos quais os italianos chamam decreti-leggi, está nitidamente definido nesse artigo, com os seguintes traços: 1º) São provimentos excepcionais e provisórios, porque dependem de necessidade e urgência extraordinárias. 2º) Devem no mesmo dia ser submetidos ao Parlamento que, mesmo se estiver dissolvido, será convocado extraordinariamente dentro do prazo de cinco dias, para o fim de apreciá-los. 3º) O objeto material dos provimentos não é determinado pela Constituição. 4º) Suas normas se aperfeiçoam definitivamente quando convertidas em lei. 5º) Perdem vigor "ex tunc" se não forem convertidas em lei em sessenta dias da publicação. 6º) As relações jurídicas baseadas nos provimentos não convertidos em lei são nulas "ab origine", mas o Parlamento pode regulá-las de outra forma por lei. 7º) Finalmente, o traço principal: o Governo adota os provimentos provisórios sob sua responsabilidade política, de sorte que, se o Parlamento não os converte em lei, manifesta desconfiança, que pode implicar a queda do Gabinete.

Por esse traço principal, facilmente se vê que tais provimentos provisórios bem se ambientam no parlamentarismo. Isso, em razão da identidade política – de programa e de ação – necessariamente existente entre a maioria parlamentar e o Gabinete por ela apoiado. No presidencialismo, porque o Executivo não depende dessa identidade com o Legislativo, tais provimentos não operam satisfatoriamente. Constituem grave distorção do sistema. A não ser que sofram adaptações, indispensáveis, que são duas: o aperfeiçoamento formal, que afaste o risco de nulidade dos atos jurídicos baseados nos provimentos provisórios não convertidos em lei, e a limitação material, que afaste o risco de provimentos provisórios sobre matérias com eles incompatíveis.

O decreto-lei, definido pela Constituição de 67, com a Emenda nº 1/69 e emendas posteriores, embora fruto de um regime autoritário, fez tais adaptações. O aperfeiçoamento formal existia mesmo se o decreto-lei fosse rejeitado pelo Congresso Nacional. Era possível até sem a deliberação parlamentar. Provinha do decurso de prazo. Esse mecanismo foi abrandado pela Emenda Constitucional nº 22, de 1982, que o condicionou à inclusão automática na ordem do dia em regime de urgência por dez sessões subseqüentes em dias sucessivos, se o Congresso não houvesse aprovado ou rejeitado o decreto-lei dentro de sessenta dias do seu recebimento. De qualquer modo, a rejeição do decreto-lei não implicava a nulidade dos atos nele fundados. Eis como o regime militar adaptou o decretto-legge parlamentarista ao sistema presidencialista. Além do aperfeiçoamento formal, impediu aumento de despesa e definiu o campo material: segurança nacional, finanças públicas, inclusive normas tributárias, criação de cargos públicos e fixação de vencimentos. Essa definição – em que pese a elasticidade do conceito de segurança nacional, aplicado abusivamente – contribuiu para minorar excessos na edição dos decretos-lei. Procedeu de igual modo o regime democrático, preconizado pela Nova República?

Infelizmente, não. Os líderes da Nova República – a começar do próprio Tancredo Neves – reputaram o decreto-lei como o mais típico "entulho" do autoritarismo militar, não obstante ele tenha sido fartamente praticado por Vargas, de quem Tancredo foi ministro. Mas a ação constituinte foi diferente do discurso político. Com a inflação retomando o galope, os constituintes da Nova República sentiram necessidade de uma forma de legislação de emergência. Ainda imperava o modismo de pegar a nação de surpresa pela manhã, mediante "normas corretivas", sobretudo as de natureza econômica e financeira e, destacadamente, as anti-inflacionárias, editadas na calada da noite, enquanto o povo dormia e os governantes, assim operosos, governavam. Mas restabelecer o decreto-lei seria dar o braço a torcer ao regime autoritário. O que fazer? Tornou-se emergência encontrar "nova" forma de legislação de emergência, substituísse o decreto-lei.

10. AS VANTAGENS DO DECRETO-LEI

Naquela premência constituinte, a solução foi simplista: retornar à origem – ao artigo 77 da Constituição italiana – tomando-o com toda a fidelidade, como que o traduzindo, sem emendá-lo com traços que lembrassem o decreto-lei, também dele nascido. Resultado: o soneto sem as emendas ficou pior que o soneto emendado, porque tais adaptações são necessárias por decorrência do sistema de governo, independentemente do regime político. Necessidade, que o anterior regime autoritário não esqueceu, mas que o novo regime democrático desconheceu.

A comparação entre os anteriores decretos-lei e as medidas provisórias atuais (ainda não regulamentadas) não mostra nenhuma vantagem para estas. Em nenhum aspecto. No aspecto da segurança jurídica, a medida provisória é bem mais negativa do que o decreto-lei. Nunca se sabe se será convertida em lei ou não, nem quais direitos subjetivos gerará e em quais condições. No aspecto da vigência, ainda que a reedição do provisório seja aceita por uma interpretação inconstitucional do artigo 62 da Constituição, não resta dúvida de que a medida provisória também é mais negativa que o decreto-lei. Sua vigência é instável, enquanto não sobrevier a lei que a torne definitiva. Não há mecanismo algum que a aperfeiçoaria automaticamente. No aspecto da definição material, aí a medida provisória perde de longe para o decreto-lei, mesmo que já sofra algumas restrições materiais pela jurisprudência, no caso de matéria penal, e por emendas constitucionais, no caso de regulamentação de artigos da Constituição alterados a partir de 1995. Por fim, também no aspecto do procedimento formal, a medida provisória é mais estreita e irrealista que o anterior decreto-lei, pois trinta dias não bastam para converter em lei medidas editadas em jorros diários, cujo número já sobe a milhares.

Atente-se para o seguinte ponto nevrálgico: – é rigorosamente necessário adaptar as medidas provisórias ao presidencialismo, sob pena de desfigurá-las totalmente. A adaptação deve retirar a provisoriedade da eficácia e a incondicionalidade da matéria. Tamanhas – quase absolutas – incondicionalidade e provisoriedade só são possíveis no parlamentarismo, porque aí são relativizadas pela relação de dependência ou interpenetração entre Governo e Parlamento. No presidencialismo, tendo o Chefe do Governo mandato próprio, definido com independência em relação ao Legislativo, essas condições quase absolutas não têm o menor cabimento. Se não forem desfeitas pela adaptação necessária, levam o instituto à total degeneração. É o que aconteceu no Brasil da Nova República. Só se pode crer que por um lamentável descuido constituinte. Descuido, que não foi reparado pelos que dele usufruíram, como até hoje estão usufruindo, sem a menor intenção – a não ser acenos ineficazes – de corrigir o desacerto.

Acrescente-se a bem da verdade, indo além dos nomes para chegar à essência dos institutos, que a real adaptação das medidas provisórias a um sistema de governo não-parlamentarista significa, no fundo, a volta ao decreto-lei, mesmo que em condições menos autoritárias e ainda que continue a chamar-se medidas provisórias. Essa volta, mesmo disfarçada no nome e na linguagem e aprimorada nas condições, seria um vexame? Não creio. O pudor de retornar na essência ao decreto-lei não pode ser maior que o de ficar com as atuais medidas provisórias, pois estas – sem limitação eficaz – são mais vexatórias do que aquele. Constituem um entulho autoritário maior, mais nocivo à democracia.

11. CONSIDERAÇÕES FINAIS

De tudo isso, é possível tirar uma conclusão alternativa. A primeira opção é revogar o artigo 62 da Constituição. Alternativamente, a segunda é – caso ainda seja necessária legislação de emergência que não possa ser suprida pela lei delegada prevista na Constituição (art. 68) – alterar ou regulamentar o artigo 62, para impor as adaptações necessárias a suportar a prática das medidas provisórias por um sistema de governo não-parlamentarista, pouco importando que – embora fiquem assemelhadas ao decreto-lei – continuem a se chamar "medidas" e "provisórias". Da decisão dessa alternativa depende, em grande parte, a solução dos atritos entre o Legislativo e o Executivo brasileiros e o destino do Estado democrático de direito, propugnado pela Constituição no artigo 1^o. Fora dessa alternativa, no que respeita às medidas provisórias, a Constituição de 1988 – ainda que se diga cidadã – continuará como tem sido: um fator de conflitos entre os Poderes, em prejuízo dos cidadãos brasileiros.

Cada vez mais ganha uso o termo que cunhei para designar a deturpação do presidencialismo no Brasil: presidentismo. Entre nós, tradicionalmente, não há presidencialismo, mas sim presidentismo, pois em verdade não temos um "Presidente da República", mas uma "República do Presidente", caracterizada pela hipertrofia do Poder Executivo: a exagerada concentração de poderes, inclusive do poder-função de legislar, nas mãos do Presidente da República. Essa situação é uma das causas dos conflitos de Poderes que atormentam o Estado brasileiro, envolvendo até o Judiciário. Até quando perdurará?

Qualquer uma das opções acima – revogar o artigo 62 ou regulamentar as medidas provisórias para adaptá-las ao sistema de governo presidencial – contribuirá grandemente, se não decisivamente, para diminuir esse conflito. Mas, se não se decidir dentro dessa alternativa, talvez convenha adotar terceira solução, há muito esperada por muitos: converter o sistema de governo brasileiro em parlamentarismo. No parlamentarismo – autêntico – poderão as medidas provisórias ficar como estão, pois estarão perfeitamente ambientadas ao sistema de governo. Contudo, nesse autêntico está a dúvida. Essa terceira solução coloca de pronto a questão: é possível mudar o sistema de governo sem correr risco de golpe nas instituições? O desfecho não seria a descaracterização do próprio parlamentarismo pelo inveterado presidentismo brasileiro, resultando num ridículo "parlamentarismo presidentista", semelhante ao que teve o Brasil após a renúncia de Jânio, na primeira fase do "governo" Goulart?

Fica a dúvida, mas também a esperança de uma eficaz regulamentação das medidas provisórias, que deve ser deliberada e aplicada o mais brevemente possível. Ameaças tem havido, muitas. Até promessa de autolimitação já houve. Presentemente, parece se ultima a tramitação da regulamentação. Não venha, porém, uma regulamentação qualquer. O que se espera é normação politicamente correta. Efetivamente, limpando a legislação de emergência do entulho do autoritarismo ou da prepotência do presidentismo. Tornando-a autenticamente legislação tão-só de emergência. Nada mais. Não utilizável a torto e a direito, como tem sido. Mas com base em critérios objetivos, precisamente positivados, que impliquem prudência e parcimônia do Poder Executivo e limitem sua discricionariedade na adoção das medidas provisórias, a fim de permitir com segurança – se gravemente desobedecidos – cobrar a responsabilidade do Presidente da República por atentar contra o livre exercício do Poder Legislativo. Aliás, crime de responsabilidade esse, já previsto no inciso II do artigo 85 da Constituição, até agora inutilmente.