São fenômenos muito antigos na história da humanidade a matrimonialização e a patrimonialização da conjunção sexual. Na sua origem remota, surgiram naturalmente, pela necessidade histórica de manter em mãos das tribos as terras em que elas se assentaram, evitando a mescla ou domínio de outras gentes, o que as destruiria. As tribos, quando ainda nômades, desconheciam a agricultura e a pecuária extensivas, não praticavam a propriedade da terra, mas já discerniam a família. As relações sexuais se travavam de forma espontânea, motivadas pela atração natural entre homens e mulheres, sem preconceitos que os inibissem. Os agrupamentos familiares – formando a gens primitiva – eram reconhecidos pelo lado da mãe, que sempre era certa, ao passo que o pai nem sempre o era. Como a descendência se discernia pela linha feminina, o regime social e o jurídico correspondentes são o matriarcado e o direito materno.

A existência histórica desse regime sexual – denominado tecnicamente promiscuidade – foi confirmada pelas pesquisas do etnógrafo norte-americano Lewis Henry Morgan (1818 – 1881). Mas, já desde os estudos de Johann Jakob Bachofen (1815 – 1877), historiador do direito primitivo, professor de direito romano em Basiléia, não havia dúvidas de que preexistiu à monogamia um estágio social em que homens e mulheres mantinham relações sexuais em pluralidade de acasalamentos, sem recaírem na reprovação social.

Nas tribos latinas, a atração natural entre os indivíduos era dita affectio ou affectus, palavras compostas da preposição ad, que significa para, e de uma forma nominal do verbo facere, que significa fazer. O significado literal – feito para – traduz o fato de ser ou estar um feito para o outro, mutuamente. Eis a origem dos termos afeição e afeto. Ainda hoje exprimem essa situação subjetiva – comprovável por meios objetivos de exteriorização e verificação – na qual dois indivíduos interagem como feitos um para o outro na condição em que se relacionam: vizinhança, amizade, parentesco, filiação, adoção, namoro, concubinato, casamento, etc. O afeto está presente em várias formas de relacionamento humano. Mas, destacadamente, caracteriza a relação sexual. Desde a mais primitiva época tribal.

Com o lento desenvolvimento da agricultura e da pecuária, as tribos – formadas de fratrias ou cúrias, por sua vez formadas dos clãs ou gentes em que se compunham as famílias – foram-se reunindo e fixando em terras de que acabaram por se apropriar definitivamente, nas quais eram colhidos e cada vez mais produzidos pelo trabalho os bens indispensáveis. As necessidades de subsistência impuseram às tribos a acomodação mútua, seja por confederação (como as primitivas confederações gregas e germânicas), seja por aliança mais estreita, formando um povo. No Lácio, o populus romanus reuniu três tribos, cada uma com dez cúrias, cada cúria com dez gentes, constituindo uma comunidade política, civitas, cujos membros eram os cives (no singular, civis).

Nesse processo de definição e apropriação das terras tribais, os pais das famílias gentílicas gradativamente se impuseram. Cada um, abrangendo sob seu poder a mulher, os filhos e todos os que se agregavam à família. Caindo todos, sobretudo a mulher e os filhos, sob o poder do pai gentílico (o paterfamilias, entre os romanos), as tribos puderam manter em seu domínio as suas terras e bens através das gerações e nos negócios entre vivos. Essa necessidade histórica de assegurar a continuidade do povo impôs distinguir rigorosamente, na sucessão das gerações tribais, quais eram os pais das famílias gentílicas, sob cujo poder patriarcal recaiu a missão de manter as terras tribais em mãos das tribos ao longo do tempo, evitando a degeneração dos clãs ou gentes e o domínio do povo por outros povos, domínio esse que logo deu origem à escravidão dos vencidos pelos vencedores.

Na civitas romana, para manter essa continuidade, foi sendo gerado pelos usos e costumes e, após as XII Tábuas da Lei, também por escrito o jus civile romanorum (o direito civil dos romanos), ao qual somente o civis romanus (o cidadão romano) tinha acesso, originariamente. Os membros das gentes não-romanas relacionavam-se pelo jus gentium (o direito das gentes). Eis por que o jus civile romanorum evoluiu em três temas básicos, com institutos rígidos: o direito das coisas, o direito da família e sucessões, e o direito das transações entre vivos. Tinha-se que definir bem as coisas, as famílias, as sucessões e as transações, para manter a propriedade romana nas mãos das famílias romanas ao longo das gerações e negócios dos romanos. Na origem, o jus civile visava a preservar a civitas romana. Foi com esse intuito original que nasceram no jus civile dois institutos correlacionados: o patrimonium e o matrimonium.

Aparece na designação de ambos o elemento vocabular monium, variação fonética de munus, que significa missão, função, ocupação. Daí, patrimonium era a missão do pai: gerar e manter os bens de Roma no ager romanus (campo romano) sem desvio algum. E matrimonium era a missão da mãe: gerar e criar na domus romana (casa romana), também sem desvio algum, os futuros cidadãos e chefes das famílias e gentes romanas, herdeiros das coisas romanas, a dar continuidade à civitas romana. Para isso, enquanto o pai saía para a vida fora de casa, a mulher – atual ou futura mãe – ficava em casa. Na origem primária, tanto o patrimônio quanto o matrimônio romanos corresponderam a funções sociais, bem definidas, do homem e da mulher. As discriminações vieram depois. Sobreveio a perda de status da mulher. A "rainha" se tornou "escrava" do lar, ainda no seio da própria civitas romana.

Não foi só romana, mas geral em certo estágio da evolução social a necessidade histórica de definição da família gentílica sob o pátrio poder, o que causou a evolução do matriarcado ao patriarcado, do direito materno ao direito paterno, da promiscuidade à monogamia, acarretando a queda da mulher e filhos sob o poder do marido e pai da família gentílica. Para a mulher, a queda foi de especial rigor, dada a necessidade peculiar de garantir certeza à paternidade. Recolhida ao âmbito da família, sua vida econômica, social, política e cultural atrofiou-se. Mais que a dos filhos. Esse fenômeno é conhecido como decadência social da mulher.

Não se trata de decadência moral ou de menosprezo da mulher pelo homem, mas de um fenômeno social, que nasceu de uma necessidade histórica da época, ainda muito próxima do primitivo regime de promiscuidade. Natural, próprio de um estágio histórico determinado, esse fenômeno se manifestou mais rigorosamente em certos povos – em geral, expansionistas – como os romanos. Na origem, quando a sociedade se expandiu além da tribo, assim se garantia o povo gentílico nos seus contatos e embates com outras gentes, evitando o domínio alheio, que resultaria em escravidão. Na passagem histórica que deu início à civilização, quando o homo se tornou civis, marcou o fim da comunidade tribal primitiva. A princípio, não foi discriminatório, mas necessário à preservação da sociedade em que se desencadeou. Mas criou raízes e persistiu depois dela. Sobreviveu muito além da Idade Antiga a necessidade de definir a família em função do matrimônio e do patrimônio – com detrimento do afeto, se necessário for. Ainda se lê nas constituições e leis a tendência de matrimonializar e patrimonializar as relações de afeto originadas do sexo.

Na Idade Média, à matrimonialização e patrimonialização, somou-se a sacralização – na forma de sacramentalização – da união sexual. O matrimônio, sem nada perder da sua carga patrimonial, foi transformado em sacramento, ao lado do batismo, crisma, confissão, comunhão, extrema-unção e outros atos. Somente as uniões sexuais devidamente sacramentadas seriam válidas, firmes, indissolúveis. O ato sexual ficou reduzido a fonte de pecados. Deveria ser evitado sempre, exceto no matrimônio abençoado pela Igreja, única hipótese em que poderia ser praticado – assim mesmo em condições de máximo recato – estritamente para cumprir o ditame "crescei-vos e multiplicai-vos". A abstinência sexual se projetou sobre todos como ideal de pureza. Sobre a mulher, principalmente. Mais fraca, ativa e passiva das tentações do demônio, devia ser contida, se necessário, por meios mais fortes, como os cintos de castidade. A virgindade e o dote eram os únicos penhores que lhe garantiam casamento digno: um matrimônio respeitado e respeitoso.

Na classe senhorial, o matrimônio de alto nível servia para selar alianças entre dotes feudais ou casas de nobreza, promovendo e abençoando para sempre transações de patrimônio e incorporações de poder político. Somou-se à patrimonialização a politização da união sexual. Tudo, sem levar em mínima conta a existência ou não de afeto entre os que se uniam, quase sempre contra sua expressa vontade. A sacramentalização e a politização feudais da união sexual – persistindo na Idade Moderna entre monarcas absolutos e no seio da nobreza palaciana – arremataram magnificamente (a pompa completando a publicidade do ato) a matrimonialização e patrimonialização herdadas da Idade Antiga.

Como as necessidades históricas variam, novas religiões, contrárias ao clero romano, facilitaram a dissolução do matrimônio. Até então somente o Papa, em condições excepcionais, podia dissolvê-lo. Mas, pouco importa o credo, durante a Idade Média e a Moderna a conjunção sexual foi devidamente monopolizada pela ideologia religiosa, com todas as honras de estilo: matrimonializada, patrimonializada, sacramentalizada e, não raro, politizada. Tornou-se, dos eventos sociais, o mais digno de ser comemorado, durante o qual uma série de ritos legitima a união que, de outro modo, seria altamente reprovável.

Na Idade Contemporânea, mesmo onde se separou a Igreja do Estado na constituição da sociedade política, pouca força se teve de realizar a mesma separação na constituição da sociedade conjugal. O casamento civil convive com o religioso, que a maioria considera o verdadeiro casamento, merecedor de comemoração. O casamento civil é formalidade realizada reconditamente. Estados, como o brasileiro, reconhecem ao casamento religioso efeitos civis, embora a religião rejeite o casamento civil em casos em que o Estado o admite, exemplo, entre divorciados.

Desse modo, em países como o Brasil, o Estado Liberal de Direito, apesar de tender ao laicismo, não arrefeceu – apenas transformou – a matrimonialização, a patrimonialização e a sacralização da afeição sexual. Repartiu a matrimonialização da união sexual em dois casamentos – o religioso e o leigo – ficando os estados com a patrimonialização e as igrejas com a sacralização. Essa repartição abriu as portas para a intervenção do Estado na configuração do relacionamento afetivo-sexual, sobretudo após a transição do Estado Liberal para o Estado Social, ambos constituídos na forma de Estado de Direito.

Emolduradas no quadro ideológico do liberalismo clássico, que minimizava a atuação do Estado para combater a expansão absoluta do poder político, as normas constitucionais dos estados europeus e americanos passaram a ser codificadas a partir do final do século 18, na esteira das revoluções liberais, das quais a de maior impacto internacional foi a Revolução Francesa de 1789. As constituições então escritas – de resto, as constituições do século 19 – cuidavam apenas da ordem política. Nada além da ordenação jurídica da relação de governo. A missão da constituição era garantir a liberdade do indivíduo. Para tanto, haveria de estabelecer, do lado dos governantes, a separação dos poderes por eles exercidos e, do lado dos governados, a declaração dos direitos por estes oponíveis aos poderes. A separação de poderes e a declaração de direitos foram consideradas os mecanismos necessários e suficientes para debelar e evitar a concentração absoluta do poder. Reduzido ao fenômeno político em sentido estrito, o Estado tinha por fim essencial o governo da pólis, a direção geral e superior da sociedade dos cidadãos. Para bem cumprir esse fim eminente, não deveria afundar-se nos meandros das relações sociais, econômicas e culturais, comprometendo-se de tal sorte, que prejudicasse a necessária justiça dessa direção superior. O Estado não deveria intrometer-se em particularidades estranhas ao governo geral da sociedade política. A ele não se reconheciam, nem se autorizavam incursões econômicas, sociais e culturais.

Não obstante isso, como a propriedade foi erigida em princípio pelos estados liberais, seus códigos e leis incorreram em minuciosa disciplina das relações patrimoniais afeitas ao matrimônio civil. A começar do Código Civil francês de 1804 (Código Napoleão), que a muitos serviu de modelo, como para o Código Civil brasileiro, de 1916, que entrou em vigor no dia 1º de janeiro de 1917. Considerada garantia da liberdade, na medida em que assegura a independência do indivíduo, a propriedade foi tida como direito inviolável e sagrado. La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé... é o princípio que encerra a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, afixada no frontispício da Constituição francesa de 1791. Conseqüentemente, as leis devem disciplinar rigorosamente as relações sociais em que esteja em jogo o direito de propriedade. Daí, o direito liberal deu seqüência e, mesmo, mais rigidez à matrimonialização e patrimonialização da relação social de cunho sexual. No entanto, ainda que tivesse esse caráter econômico e social, essa disciplina não significou intervenção do Estado na ordem econômica e social para proteger a parte mais fraca, a mulher. Ao contrário, apesar de afirmar a igualdade de todos perante a lei, o direito liberal não se pejou de deixar a mulher na situação de incapacidade relativa ao homem, o qual mantinha a posição patriarcal de chefe da família. Isso, porque – segundo a ideologia liberal – não cumpria ao Estado por leis postas, mas à própria sociedade pelas leis naturais de sua evolução, transformar as condições sociais existentes.

A transição do Estado liberal não-intervencionista, típico do século 19, para o Estado intervencionista social, típico do século 20, acarretou a expansão quantitativa e qualitativa das leis postas pelo legislador constituído. As constituições escritas cresceram em volume físico, no número de páginas, mas também substancialmente, no número de temas abrangidos. Pela mesma necessidade histórica que causou a superação do liberalismo pelas doutrinas sociais, o Estado intensificou sua atuação sobre a sociedade. As constituições foram além da ordem política para entrar – ao longo de um crescendo inevitável – na ordem econômica, social e cultural, cujos mais diversos aspectos se tornaram temas constitucionais, incluídos na constituição escrita. Pioneira nesse avanço foi a Constituição alemã de Weimar, de 11 de agosto de 1919. Desencadeou-se o fenômeno a que chamo nucleamento constitucional. O conteúdo do direito constitucional vem sendo repartido em núcleos temáticos, seqüenciais ao núcleo original do constitucionalismo: o político.

Desse crescente nucleamento, o constitucionalismo brasileiro é exemplo marcante. A Constituição de 88 é extremamente detalhista. Basta olhar o índice temático. Além da organização política do Estado, com declaração de direitos e separação de poderes, trata da administração, do trabalho, das reformas urbana e agrária, sistema financeiro, seguridade, previdência e assistência sociais, saúde, educação, cultura, desporto, ciência, tecnologia, comunicação, meio ambiente, família, criança, adolescente, idoso, índios. Enfim, núcleos e mais núcleos temáticos. O que permite hoje falar – além do direito constitucional político – em direito constitucional administrativo, direito constitucional do trabalho, direito constitucional ambiental, direito constitucional urbanístico, direito constitucional agrário, direito constitucional financeiro, direito constitucional previdenciário, direito constitucional da saúde, da educação, da comunicação, etc. Entre eles, o direito constitucional da família ganhou especial destaque.

Colaborou nesse efeito a timidez do legislador. Embora provocado por uma jurisprudência audaz, não atendeu à necessidade histórica de alterar o velho Código Civil, ainda refém dos princípios liberais, em que pesem as leis que o revogaram em vários campos, atendendo à recente evolução da família. A deficiência da legislação estimulou a constitucionalização do direito de família, feita com as vistas dirigidas para a estatização da família e, em especial, da relação de afeto sexual. Esse direcionamento aflora no artigo 226 da Constituição de 88. No "caput", o princípio geral: a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. Especificamente, no § 3^o, para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Neste caso específico, a proteção estatal não deixou de vir. Mas o legislador foi muito além da vontade política do constituinte. A título de proteger, a Lei n° 9.278, de 10 de maio de 1996, não só facilitou, mas impôs a conversão da união estável em casamento: converteu a união estável em casamento "ex officio".

Preocupada com os efeitos patrimoniais, a legislação reduziu a união estável a um contrato – verdadeiro contrato de adesão tácita – gerador de obrigações patrimoniais, sucessórias e alimentícias, com base em presunções absolutas, impostas pelo Estado. Dessas presunções juris et de jure não escapa ninguém que tenha vivido uma relação de amor espontânea, ainda que ambos tenham querido não mais que vivê-la, viver um grande amor, conviver na mais pura união de afeto. Assim, no Brasil de hoje, conviver uma união de afeto pode implicar, como resultado, acabar casado por decurso de prazo.

Deixou o Estado de respeitar a vontade das pessoas. Os que querem solenizar o relacionamento podem fazer uso do casamento. Entretanto, a ninguém é permitido optar por simplesmente viver um vínculo afetivo independente da intervenção estatal e sem qualquer sequela de ordem patrimonial. Essa patrimonialização da união estável inibe ou solapa a relação de afeto. Amedronta os que apenas querem amar-se.

O crivo patrimonial na apreciação da família pelo Estado ainda é social e historicamente necessário para proteger a mulher. Do mesmo modo que protege o menor, o idoso, o deficiente, o consumidor, o inquilino e outras partes sociais, mais fracas nas relações específicas que travam com partes mais fortes, o Estado também deve proteger a mulher nas relações componentes da entidade familiar. Essa é, exatamente, uma das missões hoje propostas para ele: promover a igualdade social, a justiça material, já que a história ensinou que a verdadeira justiça não consiste em tratar igualmente os desiguais, mas em tratá-los desigualmente, na exata proporção em que se desigualam.

Contudo, mesmo sendo ainda necessário o crivo patrimonial no tocante à entidade familiar, a patrimonialização sumária, afetando a relação estável de amor sexual com presunções impostas pelo Estado, constrange o próprio relacionamento afetivo, no qual instila a desconfiança que abala o mais puro dos afetos, transformando-o em ato contratual. Daí, evasivas (ex.: evitar bilhetes, cartas, ou conversas telefônicas que possam ser gravadas) ou dissimulações (ex.: usar termos que tipifiquem amizade ou relação esporádica). Esquivas, que submetem ao ridículo, para evitar ou apagar qualquer traço de convivência. Se inevitável a convivência (o amor sexual prescinde da convivência?), enfim surgem cautelas e até simulações "jurídicas" (ex.: pagar mediante cheques nominais ou recibos detalhados, consignando a origem pessoal e anterior dos recursos), para elidir a meação imposta a ambos pelo Estado. Isso, quando não os obriga a assinar um contrato de efeitos duvidosos, que intenta prevenir o contrato posto pelo Estado.

Mas há algo pior: essa patrimonialização indiscriminada pode acabar gerando benefícios a terceiros estranhos à união estável – não só filhos ou descendentes de outras relações afetivas, mas também credores das mais corriqueiras dívidas de negócio – que poderão pleitear em juízo contra o espólio ou os parceiros o reconhecimento da união estável, para receber o quinhão hereditário ou cobrar de um parceiro a dívida do outro. Assim, pelo direito vigente no Brasil, ninguém que mantenha uma relação de afeto sexual com alguma habitualidade está a salvo de – para espanto dos próprios enlaçados pelo amor – ver-se posto de repente no banco dos réus, por uma ação judicial que, para ambos, estava fora de qualquer cogitação ou previsão.

É inegável que a matrimonialização e a patrimonialização da união estável no Brasil, por presunções absolutas, submeteram a relação de afeto sexual a uma disciplina jurídica automática que vagueia além e fora da vontade dos que se amam, crivando de supresas o próprio amor. Não raro, surpresas indesejáveis: o contrário daquelas que o amor freqüentemente brinda. O que leva a emprestar termos de outros ramos jurídicos para frisar que a união estável brasileira é preterintencional (vai além da intenção do agente) e, por isso, pode ser decidida extra petita (chegar ao que não foi querido pelas partes).

Por tudo isso, ao jovem direito constitucional da família, uma conclusão se impõe frente à velha conjuntura histórica de exclusões e preconceitos ainda subsistente no Brasil: a matrimonialização e a patrimonialização da união estável são ainda necessárias para proteger a mulher nas relações sexuais duradouras. Mas, igualmente evidente, também outra conclusão se impõe: fica o Estado-providência brasileiro a dever a seus cidadãos e cidadãs, como a todo e qualquer indivíduo, uma urgente providência: garantir o direito individual ao afeto sexual mediante a figura jurídica de uma simples união de afeto que – heteroafetiva ou mesmo homoafetiva – não seja desvirtuada pela matrimonialização e patrimonialização ex vi legis.