Lei 8.666: O Atestado de Desempenho

No original da Lei nº 8.666/93, como no texto modificado pela Lei nº 8.883/94, o § 3^o do art. 30 proíbe a recusa da aptidão por similaridade, estipulando que "será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior". A admissão de similares impede a exigência de iguais, que afastaria competidores que, mesmo não tendo ainda feito obra ou serviço igual ao objeto da licitação, podem executá-lo, por já haver executado similares. Assegura a acessibilidade e a competitividade do certame, princípios basilares da licitação, cuja inobservância a vicia. Mas, também para evitar o mesmo viciamento, o legislador – no inc. II do caput do mesmo art. 30 – exigiu que a aptidão, à vista de contratos anteriores, se comprove pelo desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação. Como o caput domina o parágrafo, se este não for excepcionante, e como o § 3^o não excepciona, mas complementa o inc. II do caput do art. 30, conforme evidencia a própria redação de ambos, nos quais aparece a mesma expressão – "comprovação de aptidão" – que os correlaciona, resulta daí que a exigência de "comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação" se aplica a todo e qualquer atestado ou certidão de desempenho, seja baseado na igualdade ou equivalência, seja baseado na similitude ou analogia das obras ou serviços.

Essa conclusão geral é inegável. Ora, uma tal exigência de comprovação referida especificamente a características, quantidades e prazos, somente poderá ser atendida por atestados ou certidões que sejam também especificamente detalhados, o suficiente para satisfazê-la. Esse detalhamento é necessário, sob pena de não se atender à Lei. Agiu bem o legislador nesse ponto, pois a generalidade é incompatível com a comprovação. Afirmações genéricas e abstratas provam pouco. Toda prova realmente eficaz é específica e concreta: contém e demonstra particularidades suficientes para identificar e comprovar o fato.

Logo, certidões ou atestados, seja por similitude, seja por equivalência, devem no seu conteúdo referir-se a contratos "in concreto", devidamente identificados pelos elementos que os individualizam: – as partes e o objeto, as principais obrigações e condições contratadas, até de preço e de prazo, se as circunstâncias peculiares à contratação assim o exigirem, enfim, tudo o que for necessário para saber, em cada caso certificado ou atestado, se as características, as quantidades e os prazos das obras ou serviços já realizados comprovam, efetivamente, a sua pertinência e compatibilidade com o objeto da licitação e, por esse modo concreto, específico e efetivo, garantem o interesse público.

Esse sentido de concretude, efetividade, garantia, não se contrapõe às palavras do Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, ANTONIO ROQUE CITADINI:

O administrador há de encontrar, para cada caso concreto, uma maneira objetiva de aferir a capacidade técnico-operacional dos interessados, de forma a garantir a possibilidade de participação daqueles que tenham real capacidade potencial para desenvolver obras e serviços com a segurança que o interesse público requer...

No mesmo sentido caminha a doutrina de MARÇAL JUSTEN FILHO, que fala em qualificação técnica real, para designar a qualificação que deve ser investigada:

Alude-se, nessa linha, à qualificação técnica real. Significa que a qualificação técnica a ser investigada é não apenas aquela teórica, mas também a efetiva, concreta, prática. É a titularidade de condições práticas e reais de execução do contrato. Em vez de exame apenas teórico do exercício da atividade, as exigências se voltam para a efetiva condição prática de desempenhar satisfatoriamente o objeto licitado.

Obviamente, certidões ou atestados com essa precisão – que é a precisão requerida pela Lei, em defesa do interesse público – só podem ser fornecidos, como está implícito no § 1^o do art. 30, pelo próprio contratante, que fiscalizou e recebeu a obra ou o serviço. Quem está capacitado a certificar ou atestar de modo certeiro o desempenho do contratado na execução do contrato é o contratante. Se alguém atestar por ele, sempre resta a possibilidade de ele vir a negar o atestado, todo ou parte. Nem sequer a hierarquia justifica uma tal substituição, pois nenhuma hierarquia é absoluta entre os humanos. As hierarquias são relativas, podendo ser revertidas, invertidas ou subvertidas por circunstâncias, e a administração pública não pode ficar sujeita a esse tipo de relatividade dos atestados ou certidões. O contratante há de ser o autor direto do atestado ou certidão ou, no mínimo, endereçar-lhe o seu placet. Se muitos são os contratantes no mesmo contrato, devida é a confirmação por todos eles. Assim, quem emite deve deixar clara a condição em que emite a certidão ou atestado, de modo que permita aquilatar a plenitude de autoria, que resulta da concordância de quantos foram contratantes da avença referida. Isso, sob pena de escapar à "mens legis" do § 1^o do art. 30.

Comprovar é provar, gerando evidência irrecusável. Não é simplesmente mostrar, mas demonstrar. A demonstração se produz por dados específicos e concretos, fornecidos por quem seja capaz e insuspeito para produzi-los. No caso, por quem contratou e está satisfeito com o serviço ou obra que recebeu.

Por tudo isso, admitir certidões ou atestados genéricos e imprecisos, dados à generalidade, contendo detalhamento insuficiente, inclusive quanto à exata condição em que os emite quem os subscreve, é burlar o pressuposto de admissibilidade fixado pela Lei.

Também para assegurar a administração, a Lei exige que sejam os atestados "devidamente registrados nas entidades profissionais competentes" (§ 1^o do art. 30). Não exige registro das certidões, por serem dotadas de fé pública, suficiente para assegurá-las. Gozam da presunção relativa ("juris tantum") de veracidade, até prova em contrário. Pelo que, as pessoas jurídicas de direito público são obrigadas a aceitar entre si as suas certidões, em todos os níveis da Federação. Mas, quanto aos atestados, o registro é indisponível. Requisito de confiabilidade, norma de ordem pública, estritamente destinada à proteção do interesse público. Aplica-se "in casu", impecavelmente, o princípio da indisponibilidade do interesse público. O que é de interesse público é indisponível. A indisponibilidade do registro tem por fim maior garantir a administração pública no que tange à procedência e à coerência dos atestados, tendo em vista as condições irrestritas em que são admitidos, podendo ser fornecidos sem limitações, por pessoas jurídicas públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras. Por ter esse fim maior, irrecusável, exatamente por isso, o registro do atestado não constitui formalidade inútil, não se enquadrando no tipo de formalismo deletério, que engessa a licitação, criticado em minha obra "Liberdade e contrato: a crise da licitação" .

Tamanha, a preocupação do legislador com a certeza, que no original a Lei nº 8.666/93 exigia atestados "certificados" pela entidade profissional competente. Designação imprópria. A entidade nada pode certificar – dar certidão – da boa execução de um contrato de que não foi parte, acima se mostrou. Pode apenas registrar o atestado de bom desempenho emitido por outra pessoa. Por isso, o legislador alterou "atestados certificados" para "atestados registrados". Jamais teve em mente suprimir a exigência de anotação na entidade profissional competente. Também já se mostrou que não se pode abrir mão desse registro, por decorrência do princípio da indisponibilidade do interesse público. Nem sempre é possível o registro nas ordens e conselhos profissionais autárquicos (OAB, CREA, CRM, CRA, CORECON, CRECI, etc.) ou nos sindicatos, federações, confederações, de empregadores ou de empregados, pois nem sempre as profissões contam com tais ordens ou conselhos, sindicatos, federações, confederações. Mas, nem por isso se torna dispensável o registro do atestado de desempenho. Como fazê-lo, então?

Em verdade, há entidades profissionais que – mesmo não revestindo competência pública – revelam competência para registrar atestados, devidamente, por causa de sua acessibilidade, imparcialidade e confiabilidade institucionais. Trata-se de uma competência institucional que não decorre formalmente da personalidade jurídica, mas substancialmente da natureza público-associativa da instituição. Sua personalidade é de direito privado, mas sua acessibilidade é pública: seu quadro associativo é aberto a toda uma categoria profissional. Assim, essas instituições são entes quase-públicos. Como que públicos.

Na substância, pela finalidade estatutária básica, são públicos, tendo acessibilidade associativa geral, caracterizando atuação institucional aberta. Na forma, foram levados à personalidade jurídica de direito privado por não haver outra opção. É o caso de muitos institutos e associações de classe. Mas, não confundir com "institutos" ou "associações" restritos, sem acessibilidade associativa geral, com atividade institucional fechada, caracterizando empreendimentos de cunho privado, a contratar obras e serviços, participando até de licitações, agindo tal como empresas privadas. Por isso, não basta chamar-se instituto, ou associação, ou equivalente. É preciso que a entidade, efetivamente, não se dedique a atividades privadas "stricto sensu", por exemplo, de natureza estritamente contratual, inacessíveis à associação dos profissionais da mesma categoria. Não pode faltar a acessibilidade associativa pública, geral, para todos os profissionais da categoria, o que tipifica uma atuação institucional aberta: quase-pública.

Da colaboração dessas instituições quase-públicas, dotadas de uma real competência institucional para registrar atestados, não pode o Poder Público abrir mão, em função do interesse público que está em campo no certame licitatório. Por isso – também por isso – o legislador alterou "certificados" para "registrados", quando a Lei nº 8.883/94 modificou a Lei nº 8.666/93. Viabilizou a colaboração de entidades tais, que não podem certificar, mas podem registrar. Registrar é diferente de certificar. Enquanto certificar é ato de competência pública, exclusiva dos órgãos públicos, registrar é ato de competência institucional, que pode ser praticado por instituições quase-públicas.

Aí, a mens legislatoris: não é proteger o interesse público só quando houver conselhos, ordens, sindicatos, federações, confederações. Mas em qualquer caso. Ao máximo. Daí, a mens legis: a expressão "devidamente registrados nas entidades profissionais competentes" alcança entes profissionais que, sendo pessoas jurídicas de direito público, têm competência institucional pública, mas também entidades profissionais que, embora constituídas por formas de direito privado, têm uma competência institucional quase-pública, merecendo a presunção de boa fé, que se traduz na confiabilidade de seus registros.

Portanto, a mudança de "certificados" para "registrados" só confirmou a regra: não é dispensável a intervenção da entidade profissional, em prol da segurança do atestado. Quisesse o legislador dispensá-la, teria suprimido – em vez de alterar para registro – a exigência de certificação. Se não suprimiu, mas meramente corrigiu o termo, mantendo a exigência, é porque entendeu que o registro é rigorosamente indisponível. Nada autoriza pensar o contrário, dispensar exigência taxativa de lei. Não vale afirmar que a redação do § 1^o do art. 30 mostra que o legislador pensou só em engenharia e, daí, inferir a inexigibilidade do registro para atividades sobre as quais não haja controle de entidades profissionais como o CREA. Ao contrário, o que a redação do dispositivo mostra é que o legislador sempre teve em mente a melhor garantia do interesse público e, por isso, manteve a exigência de registro, meramente retificando um termo, que poderia ter suprimido, quando modificou a Lei. Não se tente, pois, dispensar, mas viabilizar a aplicação da Lei. O registro não é dispensável, aliás, conforme a maioria da doutrina consente.

Leia-se ANTONIO ROQUE CITADINI:

Para comprovar sua aptidão para desempenhar o quanto exigido no objeto licitado, deverá o participante, no caso de obras e serviços, juntar atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, registrados nas entidades profissionais competentes.

Leia-se igualmente JOSÉ CRETELLA JÚNIOR:

A comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, qualidades e prazos com o objeto da licitação, no caso de obras e serviços, será feita mediante atestados fornecidos por pessoas jurídicas de Direito Público ou Privado, devidamente certificados pela entidade profissional competente...

Também, CARLOS PINTO COELHO MOTTA. Após repetir as palavras do § 1^o do art. 30, afirma que o dispositivo "é perfeitamente coerente com a legislação que regula o exercício profissional" e, desse registro, toma – apenas a título de "exemplo" – a Anotação de Responsabilidade Técnica referente à engenharia, arquitetura e agronomia.

Igual, JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR. Ao aplaudir a substituição de "certificados" por "registrados", toma a engenharia e o CREA apenas por exemplo, sem negar aplicação ao registro nos outros setores profissionais:

A Lei nº 8.883/94 emendou evidente impropriedade da redação anterior do § 1^o, ao substituir atestados ‘certificados’ por atestados ‘registrados’ nas entidades profissionais competentes. Com efeito, tais atestados de responsabilidade técnica (pela execução de obra ou serviço de engenharia, por exemplo) ficam registrados nos órgãos de controle do exercício das profissões (como no CREA, por exemplo).

Nesse diapasão consoam demais autores: não aventam a possibilidade de dispensa. O registro constitui ato do qual não se pode dispor. A indisponibilidade somente cede diante da impossibilidade. Absoluta impossibilidade: não existir nenhuma entidade em que registrar. Nenhuma, mesmo. Nem pública, nem quase-pública. "Ad impossibilia nemo tenetur". Ninguém pode ser forçado ao impossível. "In extremis non solvendis", nos casos extremos em que não há como solver a obrigação de registrar, porque não existe entidade, absolutamente nenhuma, para registrar, o registro é impossível. Enquanto impossível, é inexigível. A símile da própria licitação, que é inexigível, se a competição for inviável. Para o registro em foco, porém, raríssima será essa hipótese. Ocorrendo, a atitude de doutrinadores, controladores, administradores deve ser viabilizar o registro em alguma entidade por extensão de competência. Aplicar a Lei. Nunca, simplesmente, dispensar o registro, como que a "revogando". Ao invés de inibir, o Poder Público deve prestigiar as entidades (associações e institutos profissionais) quase-públicas, aceitando os atestados por elas registrados. Não pode abrir mão dessa colaboração. Assim o requer a indisponibilidade do interesse público.

Descabe argüir que entes não-públicos criariam registros só para auferir receita. Quem criou o registro foi a Lei. A entidade estará colaborando na execução da Lei, sob fiscalização do Poder Público. Órgão de colaboração. Por que inibi-la gratuitamente, mero preconceito, sem motivo algum? Descabe também exigir o poder de polícia profissional. A moralidade no procedimento do registro já satisfaz à necessidade da administração. Não há por que recusar o registro em associação ou instituto que, mesmo revestindo personalidade jurídica de direito privado, tenha idoneidade e competência institucionais que capacitam a colaborar com a administração pública. O que não se pode é deixar o atestado de desempenho sem registro algum. Sem mais, nem menos. Alegando não haver como registrá-lo. Essa alegação, só cabível "in extremis", mesmo assim deve ser comprovada por documentação hábil, exemplo: correspondência, a evidenciar a impossibilidade. Mas, insista-se, raríssima será tal hipótese extrema. Sobretudo, se o Poder Público não recusar e, porque convém ao interesse público, estimular a colaboração das entidades que aqui definimos como quase-públicas.

Mesmo se houver entidade profissional de natureza pública, o registro por associações e institutos quase-públicos deve ser admitido concorrentemente. A colaboração só há de ser dispensada quando estes, mesmo tendo acessibilidade público-associativa, não merecerem confiança. Ainda assim, a recusa de confiança deve ser ato motivado pelas razões de fato e de direito em que se apoiar o administrador, pois pode repercutir gravemente sobre a licitação, em tese ou em caso. Não há de ser recusa gratuita, desmotivada, sem razoabilidade.

Por fim, acresce que o registro do atestado, por constituir norma de ordem pública, constando da Lei, versando sobre interesse público indisponível, não precisa constar do edital para ser exigível. No entanto, convém que os Tribunais de Contas expeçam instruções para bem prover o registro dos atestados de desempenho, ditos também atestados de aptidão ou de capacidade técnica, em entidades competentes, públicas ou quase-públicas.

CITADINI, Antonio Roque. Comentários e jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas. São Paulo: Max Limonad, 1996, p. 209. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos: (de acordo com a Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998, e com a Lei federal nº 9.648, de 27 de maio de 1998). 5a ed. São Paulo: Dialética, 1998, p. 306. Ver BARROS, Sérgio Resende de. Liberdade e contrato: a crise da licitação. Piracicaba: Editora Unimep, 1995, passim. Cf. PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 4a ed. rev. atual. e ampl., incluindo anotações à Lei das concessões e permissões do serviços público. Rio de Janeiro: Renovar, 1997., p. 232. Uso na formação deste vocábulo o advérbio “quase”, que significa a idéia de “aproximação”, “semelhança”, “analogia”, sendo freqüentemente empregado no linguajar jurídico para compor termos com essa significação, por exemplo, “quase-contrato”, “quase-delito”, “quase-posse”, “quase-usufruto”. Cf. SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 7a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982. Verbete “quase”. CITADINI, Antonio Roque. Ob. Cit., p. 209. Grifei. CRETELLA JÚNIOR, José. Das licitações públicas: (comentários à Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993. 10a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 255. Grifei. O Prof. Cretella usa o termo “certificados”. MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas licitações e contratos: Lei n. 8.666/93. 6a ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 178. O grifo é meu. PEREIRA JÚNIOR, Jessé Júnior. Ob. Cit., p. 232. Grifei.