Iniciativa legislativa em matéria administrativa

Se os principais legisladores são os parlamentares, eleitos pelo povo para representá-lo na edição de leis cujo pressuposto é serem a expressão da vontade geral, a eles se deveria assegurar irrestrita participação em todo o curso do processo legislativo na casa parlamentar, desde a proposição inicial até a deliberação final. Contudo, em virtude de outros pressupostos igualmente básicos, a que também deve atender a legiferação, dos quais o mais influente é a separação dos Poderes, essa participação veio a sofrer restrições que a tolheram sobretudo no momento inicial do processo, no tocante à possibilidade de provocar a legiferação.

Ao longo da história contemporânea, com o evoluir do Estado liberal absenteísta para o Estado social intervencionista, cuja ingerência na ordem econômica e social depende sobremodo do Executivo, sucedeu uma gradativa e parcial, porém significativa transferência da função legislativa para esse Poder, o que hoje culmina na proliferação de medidas por ele decretadas com força de lei, ora mais, ora menos provisórias. Isso, no Brasil, como em boa parte do direito ocidental.

Acompanhou a essa transferência, pelo mesmo motivo histórico que a determinou, uma também expressiva subtração de iniciativa aos parlamentares no processo legislativo tradicional. Cresceu – em detrimento da iniciativa em que eles concorrem entre si ou com terceiros – uma espécie de iniciativa alheia destinada a privá-los do poder de apresentar projetos ou propostas. Por isso, dita privativa, ou exclusiva, ou reservada. Porque reduz a função que é natural e essencial aos parlamentares, essa restrição deve ser interpretada restritivamente. Aliás, como toda restrição, sobretudo quando atinge a essência. Parece pleonasmo dizer que o restritivo tem de ser interpretado restritivamente. Mas não é, pois aí a redundância tem um propósito útil: evitar o abuso. O que é mais útil ainda, quando respeita ao direito constitucional.

De fato, tal mandamento hermenêutico povoa todo o direito. Mas reside com maior pertinácia no direito constitucional, porque aqui convive com normas – princípios e regras – superiores, a cuja exegese deve presidir e comedir com a ponderação necessária a manter a aplicação constitucional nos limites das razões que proporcionam o equilíbrio das funções estatais entre si, provendo a eficácia do governo da sociedade política. Contudo, nem sequer a gravidade desse comando de prudência tem podido evitar uma exegese ampliativa, cuja irrazoabilidade invade a cidadela do direito constitucional graças à força que recebe da doutrina e, mais ainda, da jurisprudência. Onde a invade?

Exatamente naquela parte em que se excepciona a iniciativa legislativa do próprio legislador em função da administração pública. Esse gravame excepcional deve ser entendido restritivamente sobretudo no caso da federação, em cuja constituição ele declina do estado federal para os estados federados e, mais ainda, se for trino o federalismo, atinge um terceiro plano – o municipal – onde o jogo dos poderes é condicionado pela vizinhança dos agentes e pela distância do controle de constitucionalidade, mormente no interior mais longínquo. O perigo é evidente: fazer da exceção uma regra que vai além de sua razão de ser, rompendo a razoabilidade que pondera a iniciativa das leis nas proporções de equilíbrio a ser mantida em cada nível para a harmonia do todo da Federação brasileira. Os pesos e contrapesos com que a Constituição restringe os Poderes devem ser interpretados razoavelmente como restrições mútuas em prol de um justo balanceamento – e não como avassalamento de um Poder pelo outro. Interpretar a “oratio constitutionalis” fora da “ratio constitutionalis” é enfermar gravemente, se não matar definitivamente, a organização e o funcionamento da sociedade política. Principalmente, quando se define a correlação dos Poderes maiores entre si e com a cidadania.

Daí, a necessidade de repensar a relação entre administração pública e iniciativa legislativa perante o princípio inaugural da Constituição brasileira, posto no artigo 2^o. Ele determina a separação dos Poderes – mas não de qualquer modo, nem muito menos de modo arbitrário – porém segundo aquela ponderação racional que proporcione aos Poderes culminantes do Estado, em cada um dos seus níveis federativos, as condições de serem “independentes e harmônicos entre si”, apesar de serem separados.

Em sua origem histórica, um tal princípio de separação teve finalidade eminentemente política: pôs termo à concentração absoluta de poderes nas mãos do rei. O poder foi dividido em partes para subtrair ao rei a maior parte do seu poder, restando-lhe um poder executivo que depois foi diminuído ainda mais e, enfim, zerado pelo regime parlamentarista.. Esse fim – o de anular o poder do rei – não estava previsto na proposta de Montesquieu. Apenas, o de controlar. O que – paradoxalmente – veio a ser mais necessário no presidencialismo em que o rei foi superado por um presidente que, apesar de ser republicano, tende a ser plenipotenciário por acumular a chefia do Estado com a do Governo.

Para esse fim – o de separar para controlar – ainda que formulada sutilmente, com a cautela de irar ao mínimo o absolutismo que enfrentava, a proposta mais nítida foi a de Montesquieu. Sobrepujou a de Locke. Inovou a estrutura da separação por admitir a função judicial como Poder autônomo. Mas controlou a autonomia dos Poderes por inserir freios e contrapesos em sua funcionalidade – os quais os norte-americanos desenvolveram sob o nome de “checks and balances”. Assim se estabeleceu um sistema que permite ponderar o funcionamento dos Poderes de modo a manter entre eles a harmonia sem perder a independência. Já que eles tem de ir em frente pelo movimento natural das coisa, é preciso que cada um vá de concerto com cada outro.

Assim, não obstante a sua finalidade política, mas exatamente para cumpri-la, a separação dos Poderes implicou uma repartição ponderada de funções, competindo a cada Poder a função que o nomeia tipicamente – legislação, administração e jurisdição – atribuída cada um no seu modo especial, mas em face do interesse geral. Disso não restou dúvida: ainda que cada Poder tenha o interesse peculiar a que deve satisfazer, é para a satisfação do interesse geral que todos atuam – o Legislativo legislando, o Executivo administrando e o Judiciário julgando - e, por isso, têm de atuar todos de concerto.

Desse modo, consegue-se um resultado desejável: tendo por sujeitos pessoas e por objeto questões que as afetam em sua individualidade ou em sua coletividade, os Poderes devem abalar na menor proporção possível a sociedade dos indivíduos, seja em si mesma, seja em seu governo. Por isso mesmo, o fato de o governo da sociedade política caber precipuamente ao Poder Executivo não exclui dele os demais Poderes, que devem para ele contribuir, cada qual agindo para esse fim dentro de sua função típica – legiferação, administração e jurisdição – mas todos de concerto entre si.

Por esse forma ponderada segundo um princípio de razoabilidade e proporcionalidade entre as partes, tem-se a verdadeira separação: dividir o todo não é isolar as partes, mas fazê-las colaborar com harmonia e independência. Caso contrário, em vez da separação de Poderes, haverá a absorção de um Poder por outro. Mas, como não há separação se não houver independência, veio implícito na separação dos Poderes o princípio da autonomia de cada Poder no que respeita à sua administração interna. Ou seja, cada Poder se auto-administra, de modo independente, cuidando com exclusividade dos atos e fatos administrativos que são estritamente peculiares à sua organização e ao seu funcionamento.

Daí, que o termo administração pública assumiu dois sentidos: um sentido amplo, voltado para o interesse geral da comunidade; e um sentido estrito, voltado para o interesse interno de cada Poder, revestindo aqui o caráter de competência privativa do Poder a que se refere. Decorre daí o princípio estruturante da iniciativa legislativa sobre matéria público-administrativa. A saber: a administração do interesse geral da comunidade constitui matéria que não pode ser furtada à própria comunidade, nem sequer aos legisladores por ela eleitos, devendo-se garantir neste caso a iniciativa popular e a iniciativa parlamentar, ao passo que a administração dos interesses internos pertinentes a cada Poder não deve ser acessível senão a ele próprio, privativamente, para assegurar sua autonomia. Aqui, sim, se deve garantir a exclusividade da iniciativa.

Em suma, o princípio que preside à estruturação da iniciativa legislativa em correlação com a administração pública estabelece que a administração dos interesses gerais da comunidade é externa e acessível a todos os Poderes do Estado, tocando a cada um deles agir segundo a sua função precípua, ao passo que a administração dos interesses peculiares e internos de cada um dos Poderes não é acessível senão a ele próprio, privativamente, para garantir a sua autonomia.

Aplicado à iniciativa legislativa esse princípio estruturante, claramente se entende que, a cada um dos Poderes é reservada a iniciativa dos projetos de lei que digam respeito à sua própria administração, o que inclui o Poder Executivo, ao qual somente se reserva com exclusividade a iniciativa dos projetos relativos à sua organização e ao seu funcionamento internos. Fora daí, no tratamento dos assuntos de interesse geral da comunidade, cada Poder deve e pode agir dentro de sua competência, o que implica não excluir o Pode Legislativo da iniciativa de legislar, sob pena de – aqui, sim, inconstitucionalmente – estar amputando a competência precípua que lhe é outorgada pela Constituição.

Inegável, que o Poder Executivo tem o poder de gerir os negócios gerais da sociedade, como a educação, os transportes, a previdência e a assistência sociais, etc. Cabe a ele, nesses campos, definir as políticas públicas e exercer a administração em sentido externo a si mesmo. Mas essa competência gerencial – administração em sentido amplo – não implica retirar dos demais Poderes seus respectivos poderes em tais campos, por exemplo, impedindo o Legislativo de iniciar a legislação ou o Judiciário de decidir os litígios relativamente a tais negócios em que predomina direta e imediatamente, antes que o interesse de um Poder, o interesse maior e geral de toda a comunidade.

Em suma, não há confundir a competência administrativa até gerencial, que é privativa do Poder Executivo sobre os negócios de interesse geral da sociedade, com a competência exclusiva sobre a iniciativa legislativa nesses campos em que – por sobre o interesse estrito do Executivo – prevalece um interesse mais ponderável: o da própria comunidade.

É por esse modo que a iniciativa das leis é amplamente assegurada a todos os Poderes, ainda que se haja reservado somente a um deles o gerenciamento e a administração dos negócios públicos de interesse geral da comunidade e, a cada um deles, as atividades que lhe são internas e pertinentes, sendo que essa pertinência é que implica exclusividade de propor as leis por ela marcadas. Este requisito de pertinência, aliás, está convalidado não só na doutrina, mas na jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal. Com isso se evita a invasão inconstitucional da competência constitucional, que cada Poder tem, de se auto-administrar. O que não implica, entretanto, em furtar dos legisladores eleitos pela comunidade dos cidadãos o poder-dever de legislarem, desde o início até o fim do processo legislativo, sobre questões comunitárias, assim definidas aquelas que se referem de modo imediato ao interesse comum, mesmo quando por reflexo natural repercutam sobre outros poderes-deveres do Estado fora do legislativo.

 A pertinência se impõe também em relação ao Poder Executivo. A ele – em matéria administrativa – reserva-se com exclusividade a iniciativa dos projetos pertinentes à sua administração “stricto sensu”, vale dizer, relativos à sua organização e ao seu funcionamento internos. Fora daí, no tratamento dos assuntos de interesse geral da comunidade, não se deve nem se pode excluir o Poder Legislativo da iniciativa de legislar, sob pena de – aqui, sim, inconstitucionalmente – amputar a competência precípua que lhe é outorgada pela Constituição.

Ainda que o Executivo tenha sobre as questões sociais de interesse geral uma competência privativa de gerenciar ações para administrar soluções, essa competência gerencial não implica retirar do Legislativo nesse campo nenhuma parte da função de legislar, que lhe deve ser assegurada na íntegra, a partir da iniciativa, assim como nesse campo gerencial  se assegura ao Judiciário a sua competência de julgar os litígios. Excluir desse campo geral a legiferação e a jurisdição é resvalar para a inconstitucionalidade, porque importa em mutilar a competência precípua outorgada a esses Poderes pela Constituição.

Em conclusão, não há confundir competência privativa de gerenciar e administrar, a qual pode ser de dois tipos, “stricto sensu” ou “lato sensu”, sendo esta última atribuída privativamente ao Poder Executivo, com competência privativa de iniciar a legiferação, a qual só pode ser de um tipo, no que tange à administração pública: quando versar sobre atos e fatos de administração interna – “stricto sensu” – do próprio Poder, não alcançando as matérias administrativas de interesse geral e imediato da comunidade.