Função do Senado no Controle de Constitucionalidade

A Constituição brasileira de 1891 delegou ao Supremo Tribunal Federal o poder de rever definitivamente as decisões das Justiças estaduais, quando questionada a validade de leis federais ou estaduais ante a Constituição Federal. Assim, diferentemente dos Estados Unidos, o "power of judicial review" do tribunal maior da federação brasileira não dependeu de atribuição jurisprudencial, mas nasceu do texto constitucional. Contudo, ao criar assim uma corte constitucional, na qual concentrou a competência terminante das questões de constitucionalidade, a Constituição de 1891 também deixou clara a competência difusa por todo o restante Poder Judiciário de decidir sobre a constitucionalidade das leis, ainda que não terminantemente. Qualquer juiz da novel República poderia sentenciar a inconstitucionalidade. Esse poder, ainda que formidável, seria natural e inseparável de sua faculdade de livre convicção. É o que impunha o desígnio republicano, sob cujo alento democrático se revolucionava o Brasil. Dessa maneira nasceu da própria Constituição uma distribuição democrática do poder judicial de controlar a constitucionalidade das leis na República Federativa do Brasil. Essa distribuição não continha nenhuma reserva ou privilégio de competência, senão por efeito da própria hierarquização, que é congênita a todo e qualquer poder, inclusive o dos juizes.

Não se ignora a ausência do stare decisis no Brasil. O stare decisis é nativo e próprio de um direito de índole jurisprudencial, como o inglês e o norte-americano. Stare decisis et non quieta movere significa que o juiz deve estar com as coisas decididas e não mover as quietas. O que está pacífico não deve ser movido. Sob esse princípio jurisprudencial se pacifica – ainda hoje, como sempre – a justiça constitucional nos Estados Unidos, dando estabilidade ao controle, ainda que difuso. Porém, um direito de origem romanística, como o brasileiro, não condiz espontaneamente com uma tal rigidez de jurisprudência, mesmo no topo constitucional. Eis um fator que impediu o surgimento do stare decisis entre nós.

Também se deve registrar outro fator. A saber: aquela distribuição democrática do poder de controlar, feita pela própria Constituição federal, contribuiu para inibir o despontar na federação brasileira de uma jurisprudência constitucional vinculante, similar à norte-americana. Essa inibição – aliada à necessidade de preservar a separação de poderes – levou, enfim, a afastar da corte constitucional brasileira o poder de generalizar erga omnes a inconstitucionalidade verificada inter partes. Poderia ter sido atribuída ao Supremo Tribunal Federal uma tal competência, que em 1934 já não era estranha às cortes dotadas de suprema jurisdição constitucional. Mas foi atribuída ao Senado pela Constituição de 1934, que lhe deu competência para suspender a execução, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberação ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário (art. 91, inc. IV).

Desde então, no controle difuso brasileiro, o Supremo Tribunal Federal é senhor da constitucionalidade, mas não da generalidade, cuja decretação foi reservada ao Senado Federal. Sublinhe-se: no controle difuso brasileiro, por ditame constitucional, hoje por combinação do caput do art. 102 com o inc. X do art. 52, o Supremo Tribunal Federal é senhor da constitucionalidade e o Senado Federal é senhor da generalidade. Já, no controle concentrado, ambas – a constitucionalidade e a generalidade – estão nas mãos do Supremo, sendo necessariamente erga omnes o acórdão que decide as ações diretas.

O Senado, desde sua origem romana, tem uma função moderadora radicada na prudência de seus membros, acumulada por sua mais longa experiência de vida. O nome "senado" ostenta a raiz "sen", que também aparece noutras palavras, mas sempre indicando idade avançada e, ora também, a sabedoria daí resultante. Exemplo expressivo é o nome do filósofo a quem os romanos chamaram Sêneca.

Assim pela função expressa na raiz do seu próprio nome, o Senado, quer nas federações, quer nos estados unitários, é um órgão moderador. Esta função inata não lhe pode ser negada, sobretudo nos atos de sua competência constitucional, como é o caso da generalização da inconstitucionalidade no controle difuso. Ora, não há moderação onde não há discrição, mas apenas vinculação.

Com a moderação, em federações como a norte-americana e a brasileira, o Senado acumula a representação dos estados-membros. Esta é outra função que não lhe pode ser furtada jamais. Tanto que, na Constituição dos Estados Unidos, a única cláusula que estabelece restrição material permanente, similar às ditas cláusulas pétreas, é a que proíbe emenda constitucional que prive algum estado-membro, sem seu consentimento, de sua igualdade de sufrágio no Senado. A voz dos senadores é a voz dos estados federados; e estes – mesmo sem atingir o grau de soberania – são dotados de autonomia. Ora, não há autonomia onde não há discrição, mas apenas vinculação.

Desse modo, uma vez que suas funções de moderação e de representação não podem ser negadas, assim como não podem ser exercidas sem discrição, a competência recebida pelo Senado Federal no art. 52, inc. X, da vigente Constituição da República Federativa do Brasil, é discricionária e não vinculada. Sem dúvida, foi para que em nome dos estados federados se exercesse um contrapeso de moderação no âmbito da Republica Federativa, que a Constituição Federal delegou ao Senado e não à corte constitucional a função de suspender em todo o território nacional a execução da lei tida definitivamente por inconstitucional no epílogo do controle difuso. A Constituição fez do Senado o senhor da generalidade e não um mero servo da corte constitucional. Mesmo que esta entenda ser definitiva a inconstitucionalidade de uma lei, após negar-lhe aplicação em reiterados casos inter partes, e por isso peça a extensão erga omnes, o Senado não está obrigado a generalizar, pois – no exercício de sua função moderadora, em nome dos estados-membros – pode muito bem achar oportuno e conveniente que a inconstitucionalidade continue a ser decretada apenas inter partes.

Com isso, o Senado não estará convalidando uma inconstitucionalidade, mas apenas entendendo que ela deva ser ainda mantida no âmbito particular dos casos concretos. O Senado não entra no mérito da inconstitucionalidade, para reapreciá-la. Não invade competência alheia. Não desdiz a inconstitucionalidade dita pela corte constitucional. Não a rejeita. Apenas, entende não ser oportuno e conveniente estendê-la erga omnes, por sobre todo o território nacional. Nada mais. Esse poder discricionário não lhe pode ser negado. E insista-se: o exercício dessa competência política não implica aceitação da lei inconstitucional, não significa rejeição da decisão do Supremo Tribunal Federal, mas apenas uma limitação política do âmbito e do modo de aplicação da inconstitucionalidade. Nada além disso.

Essa intervenção do Senado é um meio jurídico-político de atender à teoria da separação de poderes. Na prática, suspender a execução equivale a revogar o executável. Mas, em teoria, a concepção dessa intervenção atendeu àquele princípio de separação fortemente imposto pelo Estado liberal, entre cujos corolários está o de que só uma lei pode revogar outra lei. Esse princípio tem de ser mantido no sistema difuso, pois é parte de sua lógica. Exatamente para manter essa lógica é que se teoriza que o Senado subtrai executoriedade à lei, porém não a revoga. No entanto, se a lei não é revogada, mas permanece existente, então cabe perguntar: pode ser restaurada a sua executoriedade após editada a resolução do Senado?

Como a lei continua existindo, um tal retorno – o restabelecimento da executoriedade – é possível na hipótese do inc. X do art. 52 da Constituição Federal. A Constituição não o veda. Acentue-se que, nessa hipótese, a lei continua existindo para todos e, sobretudo, para ambos os órgãos envolvidos, tanto para o Supremo, quanto para o Senado, os quais têm o dever de restaurar-lhe a execução, quando for o caso; e aqui o caso pode ser, pois é bem possível sobrevir a necessidade dessa reativação da lei ou ato normativo, cuja executoriedade esteja suspensa em todo o território nacional por resolução do Senado Federal.

Ada Pellegrini Grinover, em recente livro, "A marcha do processo" (Editora Forense Universitária, 2000), aponta em págs. 3, 4, 5 e 6 para a possibilidade de existirem tais casos. Diz ela, referindo-se à matéria tributária, que tem acontecido de o Supremo Tribunal Federal, pela via do Recurso Extraordinário, declarar, incidenter tantum, a constitucionalidade do tributo, em casos concretos distintos daqueles em que se deu a coisa julgada favorável ao contribuinte. Acrescenta: Outra hipótese também tem ocorrido: após a coisa julgada, acobertando sentenças que afirmaram a inconstitucionalidade do tributo, o Supremo declarou sua constitucionalidade, pela ação declaratória introduzida no ordenamento brasileiro pela Emenda nº 3, de 17 de março de 1993. Estas e outras hipóteses aventadas por Ada Pellegrini mostram que são possíveis casos em que seja preciso restabelecer a executoriedade, mesmo após a edição da resolução do Senado.

Particularmente interessante é a hipótese de sobrevir à resolução do Senado uma ação declaratória de constitucionalidade, buscando a reconsideração da inconstitucionalidade, com base em novos fatos ou argumentos inéditos, os quais – embora até então desprezados ou menosprezados – justifiquem ou até imponham reverter o decidido, se levados na devida conta. Por que não? Esse emprego da ação declaratória de constitucionalidade daria uma especial utilidade a essa ação, cuja natureza e valia causaram tantas dúvidas e polêmicas, quando de sua criação pela Emenda Constitucional n. 3/93. Nada impede – mas tudo aconselha e até impõe – que, em face de mutações históricas supervenientes ou de argumentos ainda não ouvidos, qualquer um dos legitimados pelo § 4^o do art. 103 da Constituição Federal proponha a ação declaratória de constitucionalidade de uma lei, mesmo após haver o Senado suspenso sua execução em todo o território nacional. No desfecho, se o Supremo Tribunal Federal reverter a inconstitucionalidade, a decisão da ação declaratória de constitucionalidade terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo (Constituição Federal, art. 102, § 2^o), o que tornará não só conveniente e adequada, mas realmente indispensável e obrigatória a edição pelo Senado de uma resolução revogando a anterior.

Com essa revogação estarão sendo maximizados o valor e o uso dos muitos meios e instrumentos de ação que enriquecem o controle de constitucionalidade no Brasil, justificando sua natureza e sua funcionalidade mistas. O entrelaçamento íntimo do sistema concentrado com o difuso é algo de peculiar ao modelo de controle de constitucionalidade ora em desenvolvimento no Brasil. Modelo, que é dito misto, não porque nele meramente se justapõem, mas porque nele realmente se misturam os sistemas alhures praticados isoladamente, o difuso (de origem norte-americana) e o concentrado (de origem austríaca), interpenetrando um no outro, repercutindo a eficácia de um sobre a do outro, com mútuas e efetivas interações.

Atualmente, o inc. X do art. 52 da Constituição Federal fala que o Senado atenderá a decisão definitiva do Supremo. Ainda que anteriormente não houvesse essa expressão decisão definitiva, hoje ela existe, levando a indagar se, com tal decisão definitiva, não estaria o Supremo fechando as portas atrás de si, não sendo possível o regresso. A resposta é: o termo definitivo aí significa conclusivo e, como lembra Ada Pellegrini, aponta para a conclusão de uma série de decisões próprias do controle difuso. Ao que se deve acrescentar: não significa irreversível.

Já há muito tempo Hans Kelsen firmara a perene reversibilidade das decisões sobre constitucionalidade. Em sua obra acerca da justiça constitucional (La giustizia costituzionale, Milão: Giuffrè, 1981, pág. 303), reafirmou o que já fora dito pela Suprema Corte em 1873, no caso Morgan County. A saber: as questões constitucionais são sempre abertas a novo exame. São assim sempre abertas, por serem sempre questões de natureza política, que tocam de perto na expressão da vontade geral em si mesma considerada (controle abstrato) ou em sua correlação com as vontades particulares (controle concreto). Daí, que Manoel Gonçalves Ferreira Filho ensina que o controle de constitucionalidade, ora é político-jurídico, ora é jurídico-político, o que significa que, ora mais, ora menos, é sempre político. Enfim, ninguém mais duvida da politicidade do controle de constitucionalidade em qualquer um dos seus tipos ou modos.

Dessas premissas de serem sempre políticas e reexamináveis as questões de constitucionalidade, provém como certa uma conclusão: pode ocorrer a necessidade político-jurídica ou jurídico-política de revogar a resolução do Senado e reverter a inexecutoriedade, restaurando a plenitude da eficácia da lei.

Um tal retorno pode até parecer absurdo, uma vez que a prática nunca o exercitou e a doutrina, ao menos pelo que consta, ainda dele não cogitou. Mas, em vez de absurdo, ele é absolutamente lógico em sua coerência com o sistema difuso, seja este considerado em si mesmo, seja em sua correlação com o sistema concentrado, permitindo colher bons frutos de uma intervenção do Senado que constitui um verdadeiro check and balance, engenhosamente criado pelo constitucionalismo brasileiro.

Decorre da natural congruência entre os atos jurídicos, a conclusão de que – exceto se for houver expressa proibição legal – do mesmo modo que se pode retirar também se pode restaurar um poder ou uma condição de poder. Assim, o vigor da lei se restabelece nas mesmas condições em que foi retirado. No stare decisis, a jurisprudência pode por si mesma reavivar a executoriedade que amortecera. Similarmente, na hipótese do inc. X do art. 52 da Constituição brasileira, a intervenção do Senado pode tirar ou repor o efeito erga omnes.

Em ambos os sentidos, seja para retirar, seja para restaurar a executoriedade, o trâmite é complexo: compete ao Supremo julgar da inconstitucionalidade e ao Senado, cuidar da generalidade. Com uma diferença significativa: se para editar a resolução, a competência do Senado é discricionária, como visto acima, já para revogá-la sua competência é vinculada. Pois, se o Supremo reconsiderar a inconstitucionalidade e, mesmo assim, o Senado mantiver a resolução, aí estará o Senado Federal usurpando a competência do Poder Judiciário (ou melhor, do Supremo Tribunal Federal) e do Poder Legislativo (ou melhor, do Congresso Nacional), uma vez que a lei considerada constitucional tem de ter vigência plena e ser plenamente aplicável. O retorno não só é possível, mas necessário, e não há por que negá-lo.

Assim bem compreendida, essa intervenção do Senado brasileiro, em vez de ser uma função exígua, torna-se fértil pela possibilidade que abre de freios e contrapesos entre os Poderes do Estado, em prol da correta prática do Estado Democrático de Direito no território da Republica Federativa do Brasil.