Ainda que não se deva deixar de dar razão a Norberto Bobbio, na passagem em que ele diz que hoje o maior problema dos direitos humanos não é mais fundamentá-los, e sim protegê-los (A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campos, 1992, p. 25), mantém-se ainda acesa a polêmica na busca da identificação da natureza dos direitos humanos, ou seja, se são direitos naturais e inatos, ou direitos positivos e históricos.

A doutrina tradicional vê sua origem no direito natural, por decorrerem da própria natureza do homem como ser livre, dotado de direitos que independem da sua vontade, bem como da vontade do soberano. A organização da sociedade impõe naturalmente limitações ao exercício dos direitos naturais. Obviamente, se o direito de um termina onde começa o direito de outro, o próprio direito restringe o que o próprio direito faculta: a liberdade na sociedade. Assim limitada pelo direito posto por um governo estabelecido, a liberdade política difere da liberdade selvagem, típica de um estágio anterior ao estágio social, para o qual evoluiu o animal humano, à frente dos demais.

Os contratualistas, como Thomas Hobbes, John Locke, Jean-Jacques Rousseau e outros, conceberam essa evolução como um esquema lógico – uma hipótese de trabalho – para daí tirarem conclusões acerca do poder político, que é a espécie mais relevante de poder social. Dita contratualismo, essa concepção ideológica parte do pressuposto de que os seres humanos – mediante um pacto ou contrato social de cada um com todos e de todos com cada um – teriam passado de um estado natural ou estado de natureza para um estado político-social ou estado de sociedade, organizando-se em sociedade política, sob um governo que lhes poderia restringir a liberdade natural em função de certos fins, a serem alcançados no estado de sociedade, para superar certas adversidades, que os afligiram no estado de natureza. Para Hobbes, no estado de natureza os seres humanos viviam em guerra de todos contra todos e, daí, o poder de governo que nasce no estado de sociedade deve ser absoluto para superar essa guerra geral. Hobbes vai no rumo do absolutismo dos reis. No rumo contrário, Locke doutrina que o poder político próprio do estado social não é absoluto, mas relativo à proteção dos direitos, tendo por fim dar melhor condição de fruí-los, do que a existente no estado natural.

De qualquer modo, as restrições aos direitos naturais são aceitas na medida em que sejam feitas pelas leis do Estado em função do bem comum e estejam fundamentadas no pacto ou contrato social, do qual a constituição escrita é a legítima sucessora: a reedição por escrito. Assim, na sociedade que supera o estado natural, todos se sujeitam ao governo de alguns, os quais agem com um poder político, que acaba por limitar os direitos dos indivíduos. A limitação se faz mediante a edição e a execução, litigiosa ou não, de leis que refletem e aprimoram em fórmulas racionais as leis naturais da sociedade. Eis aí a ideologia político-jurídica vitoriosa nas revoluções liberais que deram início à Idade Contemporânea, das quais a Revolução Francesa de 1789 foi a mais contundente.

Até a Idade Contemporânea, nos estados nacionais surgidos na passagem da Idade Média para a Moderna, o soberano – então, o rei – não ficava submetido às leis que ele ordenava, pois "ninguém fica submetido a si mesmo". Por isso, o rei era considerado absolutus legibus, ou seja, "desligado das leis", governando segundo um regime que tendia ao despotismo: o absolutismo.

Na vanguarda da luta pelos direitos, já desde o final da Idade Média, os súditos ingleses opuseram ao rei – reiteradas vezes – direitos imemorais, que tinham não por outorga do soberano, mas porque derivados das mais antigas tradições do reino. Eram direitos oponíveis ao rei, pois este, não os tendo outorgado, não podia revogá-los, mas apenas devia reconhecê-los e garanti-los. O primeiro documento dessa oposição foi a Magna Charta Libertatum, a Grande Carta das Liberdades, assinada em 1215 pelo rei João Sem Terra, depois reiterada e confirmada várias vezes por sucessivos soberanos.

Houve outros documentos de defesa dos direitos, como a Petition of Right, o "Habeas corpus" Act, culminando com o Bill of Rights de fevereiro de 1689, editado no processo da Gloriosa Revolução, como os ingleses denominam o conjunto de atos político-jurídicos que os libertou da monarquia absoluta, instaurando a monarquia limitada por uma natural separação de poderes entre as casas parlamentares, o rei e os juizes. Essa separação decorreu da própria evolução institucional, sem revolução sangrenta, como na França. Daí, entre outros, o motivo por que os ingleses qualificam de "gloriosa" a sua revolução contra o absolutismo.

Na França, ausente o tradicionalismo, mas presente o racionalismo, os direitos básicos dos súditos contra o rei foram deduzidos racionalmente, a partir da contraposição do estado de natureza ao estado de sociedade, posta como fórmula de raciocínio político. Em vez de direitos imemoriais, os franceses opõem ao rei direitos naturais, derivados da própria natureza humana, não outorgados pelo soberano. Do mesmo modo, tanto os direitos imemoriais (Inglaterra), quanto os direitos naturais (França), não sendo meras concessões do rei, não podem ser por ele revogados, devendo ser apenas reconhecidos, declarados e garantidos. Eis como surgiu a declaração de direitos que, junto com a separação de poderes, tornou-se parte indispensável das constituições escritas, para garantir os direitos fundamentais dos súditos.

A mais famosa declaração de direitos foi editada em 26 de agosto de 1789, na França. Mesmo que não tenha sido a primeira, acabou servindo de modelo a outras que se seguiram. Foi denominada Declaração dos direitos do homem e do cidadão. Hoje, para frisar a igualdade dos sexos perante o direito, tende-se a falar direitos humanos em vez de direitos do homem e do cidadão. Todas as constituições brasileiras falavam em direitos e garantias individuais do homem. Somente a atual fala em direitos fundamentais da pessoa humana.

O uso da expressão declaração evidencia que os direitos enunciados não são criados ou instituídos, mas meramente declarados, por serem direitos preexistentes, que derivam da própria natureza humana: direitos naturais. Sendo individuais, pois dirigidos a todos os cidadãos, são abstratos e universais e, via de conseqüência, imprescritíveis e inalienáveis.

Hoje, os direitos humanos da primeira geração também se dizem liberdades individuais ou liberdades públicas, para significar poderes reconhecidos pela ordem jurídica a todos os indivíduos e consistente em direitos de agir ou não agir, independentemente da ingerência do Estado. Nas primeiras declarações, além de princípios de organização política, apareceram os direitos individuais que constituem o cerne das liberdades públicas. Assim, no seu irromper histórico, sendo fundamentais da liberdade humana e do estado de direito, os direitos individuais configuraram a primeira geração de direitos, contendo as liberdades públicas propriamente ditas: liberdades de locomoção, de reunião, de associação, de expressão, de culto, etc. Tendo como tônica a preservação da liberdade individual, caracterizam-se como verdadeira imposição de limites ao Estado, gerando para este obrigações de não fazer.

Os direitos econômicos, sociais e culturais, sinteticamente ditos direitos sociais, que vieram a ser positivados nos textos constitucionais a partir da Constituição do México de 1917 e da Constituição de Weimar de 1919, são tidos como a segunda geração de direitos: cobram atitudes positivas do Estado, obrigações de fazer, com a finalidade de promover a igualdade – não a mera igualdade formal de todos perante a lei, mas a igualdade material de oportunidades, ações e resultados – entre partes ou categorias sociais que são desiguais em certas relações específicas, como a de trabalho assalariado, a de inquilinato, a de concubinato, a de consumo e outras, protegendo e favorecendo juridicamente os hipossuficientes nessas relações sociais.

Enfim, os direitos de terceira geração, sobrevindos à Segunda Guerra Mundial, asseguram a fraternidade ou solidariedade dos seres humanos entre si pelo implemento das condições gerais e básicas da sociedade humana em si mesma considerada, na medida em que essas condições lhe sejam necessárias para prover à própria vida humana com dignidade, o que faz com que sejam elas postas como direitos difusos de toda a humanidade: poderes-deveres de todos os seres humanos para com todos os seres humanos, direitos e obrigações da humanidade para consigo própria.

Reflexo do relacionamento social, todo direito subjetivo garante algum sujeito ativo contra algum sujeito passivo, singular ou coletivamente, em função de algum objeto: valor ou bem. No processo da crescente socialização do Estado na Idade Contemporânea, tem-se não uma sucessão em conflito por incompatibilidade de sujeitos e objetos, mas continuidade por ampliação subjetiva e objetiva do direito.

Esse processo resultou na evolução do estado liberal para o estado social de direito, cuja plenitude jurídica é o estado democrático de direito, a ser alcançado com a terceira geração de direitos, no rumo de um estado de direito pleno. A conversão de todos os direitos fundamentais, incluídos os políticos, em direitos humanos difusos e integrais, cuja titularidade sujeite todos os indivíduos da espécie humana e cujo objeto apreenda todos os valores da dignidade humana, produz os valores fundantes da espécie humana. Esses valores fundaram e têm fundado a humanidade ao longo do seu processo histórico, pela valoração das diferenças específicas do ser humano em relação aos outros seres. Assim, por exprimirem as condições fundamentais da existência e constituírem o maior bem de todos os seres humanos, conformam a sua essência e a sua existência, social e juridicamente.

No evoluir histórico, na primeira geração – voltada para as relações sociais em geral – o sujeito do direito é o indivíduo e o objeto, a liberdade. São direitos individuais quanto à titularidade e, quanto ao objeto, são direitos de liberdade e, por isso, são propriamente ditos liberdades. Garantem indivíduo contra indivíduo, em suas relações sociais, sobretudo na relação mais básica da sociedade política, que a relação de governo e administração da coisa pública. Buscam libertar todos e cada um do absolutismo de um ou de alguns sobre todos. Originariamente, irromperam no plano político, a fim de livrar o indivíduo do absolutismo do monarca e seus agentes, opondo a eles a liberdade individual irrestrita – o absolutismo da individualidade – que só pode ser restringida pela lei, como expressão da vontade geral e estritamente em função do interesse comum.

Já na segunda geração – voltada para as relações sociais em que a desigualdade se acentua por um fator econômico, ou social, ou físico, ou cultural, em suma, de qualquer outra natureza relevante – continua o indivíduo a ser o sujeito dos direitos fundamentais. Porém, não mais como individualidade abstrata e absoluta, mas como integrante de uma parte (ou categoria) social em concreto. Seus valores nessa parte em que se situam – como ocorre, por exemplo, com "o empregado", "a concubina", "o inquilino", "o consumidor", "o idoso", "o deficiente físico", "o estudante", etc. – são relativos às outras partes (ou categorias) com as quais se relacionam especificamente e pelas quais podem ser ou estão sendo oprimidos e, por isso, nessa parte em específico, recebem uma proteção parcial e especial do Estado, sempre com vistas a prevenir ou remediar o detrimento de uma parte ou categoria social por outra. Variados por seu teor econômico, social ou cultural, tais direitos são assim naturalmente parciais (são parciais pela sua própria natureza, origem histórica e substância essencial), uma vez que sempre garantem uma prestação especial do Estado – legislativa, administrativa ou jurisdicional – a determinados indivíduos como integrantes de uma certa parte da sociedade, indo além da mera igualdade formal e abstrata de todos perante a lei e o Estado, para enfim promover uma real igualdade social, material e concreta. São direitos categoriais pela titularidade e, pelo objeto, são direitos de igualdade ou, como visam a equalizar a sociedade, direitos sociais. Garantem categoria contra categoria social, buscando igualar os desiguais na medida em que se desigualam. Na sua origem histórica primária, para superar a Questão Social, desencadeada pelo capitalismo selvagem no século XIX, esses direitos categoriais incidiram sobre a relação de trabalho assalariado para proteger a classe operária contra a espoliação patronal. Mas depois e ainda hoje, espraiam-se dinamicamente para proteger outras partes ou categorias sociais hipossuficientes. São direitos típicos do Estado Social de Direito, que a partir do século XX sucedeu ao Estado Liberal de Direito.

A terceira geração, enfim, reagindo aos extermínios em massa da humanidade praticados na primeira metade do século XX, por regimes totalitários (stalinismo, nazismo) e democráticos (destruição de cidades indefesas, até por bombas atômicas), voltou os olhos do Direito e dos direitos para as relações sociais em geral, mas agora para garantir, não indivíduo contra indivíduo em geral ou em alguma relação social específica, mas a humanidade contra a própria humanidade. Neste momento histórico, que é o atual, os direitos humanos internacionalizam-se, o que delimitou a soberania estatal mediante a criação de sistemas normativos internacionais e supranacionais, com o fim de preservar os direitos humanos e reconstruir paradigmas éticos para restaurar o respeito à dignidade da pessoa humana.

Na medida em que o gênero humano se mostrou técnica e moralmente capaz de se autodestruir, suscitou a solidariedade de todos os indivíduos e categorias da sociedade humana diante de uma possível destruição da humanidade, seja gradativamente, pela lenta degradação das condições necessárias à vida humana, seja sumariamente, pela abrupta supressão dessas condições. Esses direitos de terceira geração exprimem componentes da dignidade humana que constituem no todo a condição humana, cuja valoração resulta nos valores fundantes da humanidade. Daí, por que constituem direitos difusos quanto à titularidade subjetiva e direitos de solidariedade quanto ao objeto. Com eles, a evolução dos direitos humanos atinge o seu ápice, a sua plenitude subjetiva e objetiva. São direitos humanos plenos, de todos os sujeitos contra todos os sujeitos, para proteger todos os objetos que condicionam a vida humana, fixados em valores ou bens humanos, patrimônio da humanidade, segundo padrões de avaliação que garantam a existência do ser humano com a dignidade que lhe é própria.

Imperativo, pois, é chamar essa terceira geração de direitos da humanidade, estendendo-a às gerações precedentes. São os direitos humanos por excelência, integrais, por promover a integração de todos os sujeitos e objetos da humanidade. Traduzem o humanismo íntegro: a humanidade, em toda a sua plenitude, subjetiva e objetiva, individual e social. Incluem e encerram todas as gerações de direitos, assumindo a evolução dos direitos humanos, no que diz com sua tipificação subjetiva e objetiva. No tipo subjetivo, todos os direitos humanos fundamentais se tornam, assim, direitos difusos, cuja titularidade alcança todos os indivíduos integrantes da humanidade, indistintamente considerados ou distinguidos em categorias ou partes sociais. No plano objetivo, todos os direitos tornam-se direitos de solidariedade ou fraternidade humana, que, para garantir efetivamente a liberdade e a igualdade dos seres humanos, encerram todos os valores fundantes da humanidade.

Tornou-se modismo descobrir mais gerações, tentação em que muitos caíram, havendo quem fale de direitos de quarta, quinta e sexta gerações. Mas não mais há gerações a descobrir e a tentativa apenas serve para tumultuar a tipificação, estorvando a eficácia dos direitos humanos, tumultuando a sua fundamentalidade e a sua operacionalidade.

Nesse sentido, é que se pode afirmar que o maior direito passa a ser o direito de ter direitos, ou seja, o direito de ser sujeito de direitos, na feliz expressão de Hannah Arendt, que já se faz cada vez mais conhecida, pela sua justeza e riqueza de expressão. (Cf. Piovesan, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 2.ed. São Paulo: Max Limonad, p. 140).