Conteúdo, Auditoria e Registro do Atestado de Desempenho

Tanto no original da Lei nº 8.666, de 21/6/93, quanto no texto modificado pela Lei nº 8.883, de 8/6/94, o § 3^o do art. 30 proíbe a recusa da aptidão por similaridade, estipulando que "será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior." O legislador tornou imperativa essa admissão de similares para evitar discriminações consistentes na exigência de haver o proponente realizado obras ou serviços iguais, o que afastaria competidores que, mesmo não tendo ainda executado obra ou serviço igual ao objeto da licitação, podem executá-lo, por já haver executado similares. Assegurando os detentores de certidões ou atestados fundados na similitude, tratou de defender a isonomia do acesso e a competitividade do certame, princípios basilares da licitação, cuja inobservância a torna irremediavelmente viciosa. Mas, exatamente para não pôr em risco a isonomia e a competitividade, teve a prudência de – no inc. II do caput do mesmo art. 30 – exigir que a aptidão, à vista de contratos anteriores, seja comprovada pelo desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação. Como o caput domina o parágrafo, desde que este não seja excepcionante daquele, e como o § 3^o não excepciona, mas complementa o inc. II do caput do art. 30, conforme evidencia a própria redação de ambos, nos quais aparece a mesma expressão – "comprovação de aptidão" – que os correlaciona, resulta daí que a exigência de "comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação" se aplica a todo e qualquer atestado ou certidão de desempenho, seja baseado na igualdade ou equivalência, seja baseado na similitude ou analogia das obras ou serviços.

Essa conclusão geral é inegável. Ora, uma tal exigência de comprovação referida especificamente a características, quantidades e prazos, somente poderá ser atendida por atestados ou certidões que sejam também especificamente detalhados, o suficiente para satisfazê-la. Esse detalhamento é necessário, indispensável, sob pena de não se atender à Lei. Aliás, agiu bem o legislador nesse ponto, pois a generalidade é incompatível com a comprovação. Afirmações genéricas e abstratas provam muito pouco. Toda prova realmente eficaz é específica e concreta: contém e demonstra particularidades suficientes para identificar e comprovar o fato a que se destina provar.

Logo, as certidões ou os atestados de aptidão ou de desempenho, com base seja na similitude, seja na equivalência, devem no seu conteúdo referir-se a contratos "in concreto", devidamente identificados pelos elementos que os individualizam: – as partes e o objeto, as principais obrigações e condições contratadas, até o preço e o prazo, o que for necessário para permitir que se possa inferir, em cada caso atestado, se as características, as quantidades e os prazos das obras ou serviços já realizados comprovam, efetivamente, a sua pertinência e compatibilidade com o objeto da licitação e, por esse modo concreto, específico e efetivo, garantir o interesse público que está em jogo na licitação, ao lado dos interesses privados nem sempre com ele condizentes.

Esse sentido de concretude e especificação, garantia e segurança, não se contrapõe às palavras do Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, ANTONIO ROQUE CITADINI:

O administrador há de encontrar, para cada caso concreto, uma maneira objetiva de aferir a capacidade técnico-operacional dos interessados, de forma a garantir a possibilidade de participação daqueles que tenham real capacidade potencial para desenvolver obras e serviços com a segurança que o interesse público requer, mesmo que ainda não tenham, principalmente no que se refere aos quantitativos.

Nesse mesmo sentido caminha a doutrina de MARÇAL JUSTEN FILHO, Professor Titular da Universidade Federal do Paraná, o qual alude à expressão qualificação técnica real, para designar a qualificação que deve ser investigada:

Alude-se, nessa linha, à qualificação técnica real. Significa que a qualificação técnica a ser investigada é não apenas aquela teórica, mas também a efetiva, concreta, prática. É a titularidade de condições práticas e reais de execução do contrato. Em vez de exame apenas teórico do exercício da atividade, as exigências se voltam para a efetiva condição prática de desempenhar satisfatoriamente o objeto licitado.

Obviamente, certidões ou atestados com essa precisão – que é a precisão requerida pela Lei, em defesa do interesse público – só podem ser fornecidos – como está implícito no § 1^o do art. 30 – pela própria parte contratante, pessoa jurídica de direito público ou privado, porque esta é que fiscalizou e recebeu a obra ou o serviço objeto do atestado. Sem dúvida, quem está capacitado a certificar o desempenho do contratado na execução do contrato é o contratante. Se alguma pessoa atestar em lugar do contratante, sempre repousará dúvida sobre a possibilidade de vir este a negar o atestado, no todo ou em parte. Nem sequer a hierarquia justifica uma tal substituição, dado que nenhuma hierarquia é absoluta entre os humanos. As hierarquias são solúveis pelo tempo ou subversíveis por circunstâncias outras, a que não resistem, e a administração pública não pode ficar sujeita a uma tal relatividade dos atestados. Daí, que o contratante há de ser o autor direto do atestado ou, no mínimo, expressar-lhe o seu placet. O mesmo vale para os casos em que são muitos os contratantes, como parte de um só e mesmo contrato, devendo estar expressa a confirmação do atestado ou certidão por todos eles.

Pelo que, o emitente da certidão ou atestado deve deixar clara a condição em que emite o documento, de maneira tal, que permita aquilatar a validade – a autenticidade e a plenitude – da autoria, que resulta da concordância de quantos foram contratantes da avença certificada ou atestada. Isso, sob pena de escapar à mens do § 1^o do art. 30.

Comprovar é provar, gerando evidência irrecusável. Não é simplesmente mostrar, mas demonstrar. A demonstração só pode e deve ser produzida mediante dados específicos e concretos, fornecidos por quem seja capaz e insuspeito para produzir o atestado. No caso dos contratos, pela pessoa que contratou e que está satisfeita com a prestação de serviços ou com a obra que recebeu.

Por tudo isso, admitir atestados genéricos e imprecisos, voltados para a generalidade e contendo um detalhamento insuficiente, inclusive quanto à exata condição em que o emitente assina o atestado, é burlar a prudência do legislador, abusando do pressuposto de admissibilidade por ele estipulado.

Exatamente para assegurar a administração pública contra o inverídico, é que a Lei faz a exigência de que sejam os atestados "devidamente registrados nas entidades profissionais competentes" (art. ). Não se exige o registro das certidões, que são dotadas de fé pública, suficiente para assegurá-las. Incide aqui a presunção relativa ("juris tantum") de veracidade, até prova em contrário. Pelo que se encampa a afirmação de que as pessoas jurídicas de direito público já obrigadas a aceitar as certidões lavradas por suas congêneres, não importa em que nível ou repartição da Federação. Mas, quanto aos atestados, o registro nas entidades profissionais competentes é indisponível. Não pode ser dispensado.

Trata-se de um requisito de confiabilidade inafastável, porque é norma de ordem pública, estritamente destinada à proteção do interesse público. Aplica-se "in casu", impecavelmente, o conhecido princípio da indisponibilidade do interesse público – princípio primário do direito administrativo, mas que generalizadamente alcança todo o direito: – aquilo que é de interesse público é indisponível. No caso, a indisponibilidade do registro visa a proteger, no quanto puder, a veracidade e a correção das informações prestadas à administração pública por atestados, que são fornecidos irrestritamente quanto a sua quantidade e procedência, por pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado, nacionais ou estrangeiras.

Tamanha é a preocupação do legislador com a veracidade e a correção dos dados, que o texto original da Lei nº 8.666/93 exigia serem os atestados "certificados" pela entidade profissional competente. Ou seja, exigia-se verdadeiramente uma certidão.

Essa designação era imprópria. De fato, a entidade profissional competente nada pode certificar – emitir certidão – sobre a boa execução de um contrato em que não foi parte contratante, como acima já se mostrou. Pode apenas registrar o atestado de bom desempenho emitido por outra pessoa jurídica de direito público ou privado. Por isso – por isso mesmo – o legislador alterou "atestados certificados" para "atestados registrados". Jamais teve em mente suprimir a exigência de anotação do atestado na entidade profissional competente.

Em verdade, a Lei nº 8.666/93 refere dois tipos de atestados: o atestado de aptidão ou atestado de desempenho, referente à pessoa jurídica construtora da obra ou prestadora do serviço, de que se fala no "caput" do § 1^o do artigo 30, e o atestado de responsabilidade técnica, referente à pessoa (física) do profissional responsável pela obra ou serviço, mencionado no inciso I do § 1^o desse mesmo artigo 30. Quanto aos atestados de desempenho, exige que sejam "devidamente registrados nas entidades profissionais competentes". Quanto aos atestados de responsabilidade técnica, exige que o seu detentor seja "profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente". Em ambos os casos, as exigências da Lei falam em entidade competente. No primeiro caso, entidade profissional competente para o registro do atestado de desempenho da pessoa jurídica. No segundo caso, entidade competente para o reconhecimento profissional. Portanto, cumpre discernir ambos os casos, porque eles são diferentes: registro de atestado é uma coisa e reconhecimento profissional é outra coisa completamente diferente.

Primeiramente, considere-se o registro de atestados de desempenho ou aptidão relativos a pessoas jurídicas.

Já se mostrou acima que não se pode declinar, dispor, abrir mão desse registro. Decorrência da aplicação do princípio da indisponibilidade do interesse público.

Se for possível, o registro deve ser feito nas ordens e conselhos profissionais autárquicos (OAB, CREA, CRA, CRM, etc.) ou mesmo nos sindicatos, federações, confederações das respectivas categorias profissionais, de empregadores ou de empregados. Tudo, conforme seja o caso.

Contudo, nem sempre esse registro é assim possível, pois nem todas as profissões contam com tais ordens ou conselhos, sindicatos, federações, confederações. Mas, nem por isso se torna dispensável o registro do atestado de desempenho. Como fazê-lo, então?

Em verdade, há entidades profissionais que – mesmo não revestindo competência pública – revelam competência para registrar atestados, devidamente, por causa de sua imparcialidade e confiabilidade institucional. Trata-se de uma competência institucional que não decorre formalmente da personalidade jurídica de direito público, mas substancialmente da natureza público-associativa da instituição. Essas instituições são órgãos quase-públicos.

Na verdade, na substância, à vista da sua finalidade estatutária básica, são públicos pela sua acessibilidade associativa geral, caracterizando uma atuação institucional aberta. Meramente, na formalização jurídica, foram levados a adotar personalidade jurídica de direito privado, por não haver outra opção. É o caso de muitos institutos e associações de classe, que não devem ser confundidos com "institutos" ou "associações" restritos, sem acessibilidade associativa geral, desenvolvendo atividade institucional fechada, caracterizando-se verdadeiramente como empreendimentos de natureza privada, agindo e contratando obras e serviços, participando até de licitações, tal como empresas privadas.

Por isso, não basta que a entidade se chame instituto, ou associação, ou equivalente. É necessário que, efetivamente, por sua finalidade estatutária, não se destine a atividades privadas "stricto sensu", inacessíveis à associação de outros profissionais da mesma categoria. Não lhe pode faltar a acessibilidade associativa pública e geral, para todos os profissionais da categoria, o que tipifica uma atuação institucional aberta: quase-pública.

Da colaboração dessas associações e institutos quase-públicos, dotados de uma real competência institucional para registrar atestados, não pode o Poder Público abrir mão, no que sirva ao registro de atestados de desempenho, em função do próprio interesse público que está em campo no certame licitatório.

Por isso – também por isso – o legislador alterou "certificados" para "registrados", na Lei nº 8.883/94, modificando a Lei nº 8.666/93. Essa modificação teve em vista viabilizar aquela colaboração, ou seja, a colaboração das entidades que não podem certificar, mas podem registrar. Registrar é diferente de certificar, justamente porque, enquanto certificar é ato de competência pública, exclusiva dos órgãos públicos, registrar é ato de competência institucional, não exclusiva do Poder Público.

Aí está a verdadeira mens legislatoris: – não intenta proteger o interesse público apenas nos casos em que existam conselhos ou ordens profissionais, como o CREA e a OAB, ou sindicatos, federações, confederações. Mas, sim, em todo e qualquer caso, ao máximo possível.

Decorrentemente, a mens legis é a seguinte: – a expressão "devidamente registrados nas entidades profissionais competentes", encontrada no § 1^o do art. 30 da Lei de Licitações, alcança não só as entidades profissionais que, constituídas com personalidade jurídica de direito público, detenham competência institucional pública, mas também entidades profissionais que, embora constituídas por formas de direito privado, tenham uma competência institucional quase-pública, merecendo a presunção de boa fé, que se traduz na confiabilidade de seus registros.

Portanto, a substituição do termo "certificados" por "registrados" somente confirmou a regra: – não é dispensável a intervenção da entidade profissional, para assegurar a correção e a veracidade do atestado. Se o legislador houvesse querido dispensar essa intervenção, simplesmente teria suprimido – em vez de alterar para registro – a primitiva exigência de certificação. Obviamente, se não fez a supressão, mas meramente corrigiu a imprecisão terminológica, mantendo a exigência, é porque ele entende que a intervenção da entidade profissional é rigorosamente indispensável. Nada autoriza pensar o contrário, nem dispensar uma exigência taxativa da Lei.

Por isso, com todo o respeito que merece o eminente Professor MARÇAL JUSTEN FILHO, hoje uma das maiores autoridades brasileiras em matéria de licitação, não é aceitável a premissa de que "a redação do § 1^o do art. 30 demonstra que o legislador tinha em mente, ao disciplinar a capacitação técnica, exclusivamente as obras e serviços de engenharia", para dela ser retirada a conclusão de que "deve-se reputar inaplicável a exigência de ‘registro’ de atestados referidos a atividades relativamente às quais não haja um controle por parte das entidades profissionais competentes".

Ao contrário, o que a redação do citado dispositivo demonstra é que o legislador sempre teve em mente a melhor garantia do interesse público e, por isso, manteve a exigência de registro, meramente retificando um termo, que poderia haver suprimido, por ocasião da atualização da Lei nº 8.666/93.

Portanto, a exigência de registro é plenamente aplicável, conforme a maioria da doutrina reconhece.

Leia-se o respeitado Conselheiro ANTONIO ROQUE CITADINI do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo:

Para comprovar sua aptidão para desempenhar o quanto exigido no objeto licitado, deverá o participante, no caso de obras e serviços, juntar atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, registrados nas entidades profissionais competentes.

Leia-se ainda o respeitável Professor JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, ex-Titular de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. No item 227, especificamente intitulado "Comprovação de aptidão feita por atestados", em obra de comentários em que trata "Das Licitações Públicas" – afirma:

A comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, qualidades e prazos com o objeto da licitação, no caso de obras e serviços, será feita mediante atestados fornecidos por pessoas jurídicas de Direito Público ou Privado, devidamente certificados pela entidade profissional competente...

Ainda deve ser lido o Professor CARLOS PINTO COELHO MOTTA, Adjunto de Direito Administrativo da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Jurista entre os maiores na atualidade do direito de licitações, Carlos Motta – após citar as palavras do § 1^o do art. 30 – afirma que o dispositivo que exige o registro do atestado nas entidades profissionais competentes "é perfeitamente coerente com a legislação que regula o exercício profissional" e, desse registro, toma – apenas a título de "exemplo" – a Anotação de Responsabilidade Técnica referente à engenharia, arquitetura e agronomia.

Do mesmo modo, o ínclito Juiz de Direito, JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR, Conferencista de Direito Administrativo na Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, em sua substanciosa obra de comentários sobre licitações e contratos administrativos, ao aplaudir a substituição de "certificados" por "registrados", toma o registro no CREA apenas como exemplo, sem negar que, para os outros setores profissionais, também é indispensável o registro:

"A Lei nº 8.883/94 emendou evidente impropriedade da redação anterior do § 1^o, ao substituir atestados ‘certificados’ por atestados ‘registrados’ nas entidades profissionais competentes. Com efeito, tais atestados de responsabilidade técnica (pela execução de obra ou serviço de engenharia, por exemplo) ficam registrados nos órgãos de controle do exercício das profissões (como no CREA, por exemplo)."

Nesse mesmo diapasão, consoam demais autores, que não aventam a possibilidade de ser dispensado o registro do atestado. Seria enfadonho enfileirar aqui um extenso rol, que começaria desde os comentaristas que madrugaram na análise da Lei nº 8.666/93, imediatamente à sua edição.

Não resta dúvida, pois, de que o registro do atestado é exigência de ordem pública, envolvendo conveniência pública evidente e inegável. Pelo que se lhe aplica o princípio da indisponibilidade do interesse público: – o registro constitui um ato do qual não se pode dispor. Não há declinar do registro. Na verdade, só em uma hipótese não se poderia exigi-lo: "in extremis", visto que ninguém pode ser forçado ao impossível ("ad impossibilia nemo tenetur").

Assim, o registro do atestado só pode ser dispensado na hipótese extrema, em que não exista nenhuma entidade profissional em que registrá-lo. Frise-se: nenhuma, mesmo. Nem de natureza jurídica de direito privado, nem de natureza jurídica de direito privado. Nem órgão público. Nem órgão quase-público. Em verdade, raríssima – raríssima, mesmo – é a hipótese de não ser possível registrar o atestado em alguma entidade profissional – associação, instituto, sindicato, etc. – mesmo quando não exista para a profissão uma ordem ou conselho específico, autárquico, como a OAB, o CREA, o CRM, o CRA e outros.

Descabe aqui, totalmente, o argumento de que associações e institutos não públicos estariam criando exigência de registro só para auferir receita. Quem criou a exigência foi a Lei: a entidade estará apenas viabilizando o cumprimento da Lei. É colaboradora do Poder Público no atendimento ao interesse público. Por que inibi-la gratuitamente, por mero preconceito ou sem motivo algum?

Ao invés de inibir, o Poder Público deve prestigiar tais entidades (associações e institutos profissionais) de natureza jurídica privada, aceitando os atestados por eles registrados, na ausência de entidade profissional de direito público. A administração pública não pode abrir mão dessa colaboração. Assim o requer a indisponibilidade do interesse público.

Descabe, portanto, exigir que a entidade profissional tenha personalidade jurídica de direito público e poder de polícia profissional. O ideal, obviamente, seria que assim fosse, como é nos casos das ordens e conselhos. Porém, "in minimis", à míngua de um órgão público, não há por que recusar o registro em associação ou instituto que, embora seja natureza jurídica de direito privado, tenha idoneidade e competência institucionais que a capacitam a colaborar com a administração pública. O que não se pode é deixar o atestado de desempenho sem registro algum. Sem mais, nem menos, alegando não haver como registrá-lo. Essa alegação, se for cabível, deve ser devidamente comprovada, mediante documentação hábil, por exemplo, troca de correspondência em que se evidencie a recusa ou a inexistência de entidades em relação a registrar o atestado. Mas, insista-se, raríssima será a ocorrência dessa hipótese extrema, sobretudo se o Poder Público não recusar e mesmo, porque convém ao interesse público, estimular a colaboração das entidades que aqui definimos como quase-públicas.

Em qualquer caso, a colaboração de associações e institutos quase-públicos só pode ser dispensada em duas hipóteses: – ou quando houver entidade profissional de natureza pública (ordem, conselho) – ou quando a entidade profissional (associação, instituto) de natureza privada, mesmo sendo de acessibilidade público-associativa, não merecer confiança. Ainda assim, nesta segunda hipótese, o ato de recusar confiança à entidade profissional quase-pública deve ser motivado pelas razões de fato e de direito em que se apóia o administrador, pois essa recusa, "in extremis", pode ou implica anular o registro do atestado. Não há de ser, pois, uma recusa gratuita, desmotivada, sem razoabilidade.

Por fim, acresce que o registro do atestado nas entidades profissionais competentes, por constituir norma de ordem pública, constando da Lei e versando sobre interesse público indisponível, não precisa constar do edital para ser exigível. Pode e deve ser exigido em qualquer hipótese, exceto "in extremis", no caso acima apontado, o único em que a ausência do registro do atestado de desempenho pode ser escusada, dada a absoluta impossibilidade de registrar, comprovada por justificativa escrita apresentada pelo proponente.

Entretanto, como até hoje não tem a própria administração pública, assim pelos órgãos que contratam, como pelos que fiscalizam e controlam as contratações administrativas, interna e externamente, será de bom alvitre que expeçam – mormente, os Tribunais de Contas – instruções no sentido de bem prover o registro dos atestados de desempenho, ditos também atestados de aptidão ou de capacidade técnica.

Cumpre agora, para completar este estudo, tratar do outro atestado exigido pela Lei nº 8.666/93 no seu art. 30: – o atestado de responsabilidade técnica.

A exigência de capacitação técnico-profissional, centrada na exigência de atestado de responsabilidade técnica, especificamente formulada no inc. I do § 1^o do art. 30, evidentemente comporta e inclui o que foi dito acima sobre o conteúdo, a autoria e o registro do atestado de desempenho da pessoa jurídica, já que se aplicam a ambos os atestados as disposições capitulares (o disposto no "caput"), seja do próprio art. 30, seja do seu § 1^o, sem dúvida alguma, dado o princípio exegético de que o "caput" domina o que vier sob ele.

Contudo, no que tange ao atestado de responsabilidade técnica, a Lei acrescenta uma exigência especial, também indeclinável, por igualmente decorrer de norma de ordem pública, convir ao interesse público e, por isso, sujeitar-se ao mesmo princípio da indisponibilidade do interesse público. Trata-se da exigência de o responsável técnico ser "profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente". Esse requisito se insere em meio a outros, na norma específica da capacitação técnico profissional (inc. I do § 1^o do art. 30).

Essa norma específica têm a seguinte redação:

"I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidademente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos."

Pode ser desdobrada nos vários requisitos que ela contém, aos quais convém analisar, um por um, como a seguir se fará.

PRIMEIRO REQUISITO – O profissional apontado como responsável técnico pelos serviços a serem contratados deve pertencer ao quadro permanente da proponente na data prevista para a entrega da proposta.

A Lei estipula – não, que o profissional deva manter algum vínculo jurídico de trabalho com a proponente – mas, sim, que deve integrar o seu quadro permanente, portanto mediante um vínculo definitivo, sobre o qual não paire nenhuma condição ou dúvida de provisoriedade ou transitoriedade, nem seja contrato passível de resilição ou rescisão inconseqüentes.

Assim, são inaceitáveis para atender a esse requisito quaisquer contratos de experiência, trabalhistas ou não. Também não podem ser aceitos contratos de trabalho ou de prestação de serviços sujeitos a alguma condição cuja implementação, ou ainda não se verificou, ou não está comprovada pela documentação apresentada.

Obviamente, não se admite nenhuma comprovação "a posteriori". É clara a Lei: a comprovação deve ser feita na data da entrega da proposta. Não há possibilidade de acenar com contratos futuros, nem de fornecer documentos adicionais ou corrigir falhas ou omissões na documentação apresentada. Caso contrário, a licitação se tornaria um exercício de futurologia ou um torneio de documentação.

SEGUNDO REQUISITO – O responsável técnico deve ser profissional de nível superior – ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente – detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes.

O atestado de responsabilidade técnica, de que deve ser detentor o profissional responsável pela obra ou serviço em licitação, é vital para a garantia da boa execução do objeto do contrato a ser firmado pela administração pública. Daí, o ideal – para obras ou serviços relevantes, sobretudo se a execução requerer conhecimentos técnicos especializados – é ser o responsável técnico de nível superior, no mínimo de graduação universitária, devidamente registrado na ordem ou conselho autárquico profissional (OAB, CREA, CRM, CRA, etc.).

Entretanto, a Lei admite a responsabilidade por outro profissional, desde que devidamente reconhecido pela entidade competente. Cabe, pois, perguntar: qual a entidade competente para o reconhecimento profissional desse outro que, mesmo não sendo de nível superior, pode assumir a responsabilidade técnica?

Aqui não se trata mais de mero registro de atestado de desempenho. Trata-se, verdadeiramente, de reconhecimento profissional. Este caso não se confunde – absolutamente não se confunde – com o primeiro caso, acima tratado, no qual se falou de entidades competentes para registrar atestados de desempenho das pessoas jurídicas.

Uma coisa é registrar atestados de desempenho. Outra coisa é o reconhecimento profissional. Aqui se tem uma função pública típica – serviço público indelegável – implicando controle e fiscalização coagentes – que somente se podem exercer pelo Estado, sendo intransferíveis para entidades de personalidade privada, ainda que de caráter quase-público, ou mesmo para os sindicatos, federações, confederações.

Sendo parte do controle e fiscalização das profissões, o reconhecimento profissional é função pública exclusiva do Estado, de natureza imperativa e coativa, de sorte que o exercício da profissão, se desprovido do reconhecimento e registro profissionais exigidos em lei, fica sujeito a penalidades legais, a começar por multas.

Tanto é verdade que, por isso mesmo, o Estado instituiu na administração direta do Ministério do Trabalho o Serviço de Identificação Profissional, no qual se faz o registro e o controle de profissões e categorias profissionais ainda não enquadradas em ordens ou conselhos autárquicos (OAB, CREA, CRM, CRA, etc.) Isso, porque o reconhecimento profissional deve ser feito pelo Estado, mediante órgãos autárquicos específicos ou, à míngua destes, por um órgão geral de identificação profissional.

Tal reconhecimento incide tão-somente sobre as atividade profissionais rigorosamente enquadradas na profissão reconhecida.

Tome-se, por ser bastante expressivo, o exemplo da profissão de publicitário, sujeita à Lei nº 4.680, de 18 de junho de 1965, que dispõe sobre o exercício da profissão de Publicitário e de Agenciador de Propaganda e dá outras providências. Dessa Lei, o art. 1^o define:

"São publicitários aqueles que, em caráter regular e permanente, exerçam funções de natureza técnica da especialidade, nas Agências de Propaganda, nos veículos de divulgação, ou em qualquer empresas nas quais se produza propaganda."

Nos artigos 3^o, 4^o e 5^o, a mesma Lei define o que se entende por agência de publicidade, veículos de divulgação e propaganda. No artigo 8^o institui o registro da profissão de publicitário no Serviço de Identificação Profissional do Ministério do Trabalho, tornando-o obrigatório, mediante os documentos que exige.

Consequentemente, o publicitário não está – enquanto bacharel ou profissional em publicidade – apto a assumir perante a administração pública responsabilidade técnica senão por serviços para os quais esteja legalmente habilitado, nos termos definidos pela Lei que lhe regulamenta a profissão. Quer dizer: não pode ser responsável técnico por serviços que refogem à sua competência técnica legalmente reconhecida, para os quais não está nem pode ser "devidamente reconhecido pela entidade competente", como o requer a Lei, indisponivelmente.

Consequentemente ainda, qualquer atestado de responsabilidade técnica que tenha um publicitário por sujeito deve mencionar expressamente a identificação (número e outros dados) de seu registro de habilitação pelo Serviço de Identificação Profissional do Ministério do Trabalho. Não basta dizer simplesmente "especialista em publicidade" ou "bacharel em publicidade" ou expressão equivalente.

Essas exigências são indisponíveis, repita-se, delas não se pode abrir mão, porque nelas se consubstancia a defesa do interesse público.

Assim, mesmo que o publicitário tenha haurido experiência pessoal, por maior que seja, em serviços técnicos não enquadrados na sua profissão, não pode ele tornar-se responsável técnico por serviços tais como estes, legalmente, pois, quanto a eles, não está, nem pode ser devidamente reconhecido pela entidade competente.

Pensar o contrário seria o mesmo que admitir que um enfermeiro, de tanto assistir operações, colaborando intimamente com médicos, possa ser reponsável técnico por alguma cirurgia. Ou, que um mestre de obra, calejado na "profissão de construir", possa assumir responsabilidade técnica por construções de prédios. Por mais experiente que o enfermeiro ou o mestre de obra sejam, essa extrapolação é inadmissível. Do mesmo modo, um mecânico, por mais versado e hábil que seja no conhecimento, na técnica e na arte de desmontar e montar veículos automotores, inclusive projetando e produzindo tipos híbridos ou diferenciados, não pode ser legalmente responsável técnico pela atividade ou por um contrato de fabricação de veículos automotores. Os exemplos, nesse mesmo sentido, se sucederiam "ad infinitum". A conclusão será sempre a mesma: já se foi a época dos rábulas e dos práticos; e, mesmo destes, a partir de um certo momento histórico, passou-se a exigir o reconhecimento e o registro profissional, como se faz no limiar da regulamentação legal de qualquer profissão nova.

Hoje, uma conclusão se impõe: – o ordenamento jurídico e, muito menos ainda o ordenamento jurídico administrativo, não compadecem mais – em face da própria complexidade da tecnologia atual e da função social acolhida pelo Estado contemporâneo – com a hipótese de responsabilidade técnica empírica, baseada na pura experiência vivida, por mais vasta e profunda que seja a vivência. É inadmissível responsabilidade técnica puramente empírica nos contratos de obras e serviços firmados com a administração pública. Se a atividade particularizada não caracteriza uma profissão particularmente reconhecida pela autoridade pública competente, deve-se buscar o responsável na área técnica em que essa atividade se desenvolverá.

Por exemplo, como não existe a profissão de pesquisador jurídico, qualquer pesquisa de natureza jurídica a ser contratada pela administração pública deve ter como responsável técnico um bacharel em direito, devidamente inscrito na entidade profissional competente para reconhecê-lo: a OAB. O mesmo vale para as demais profissões e os demais setores profissionais. Mesmo que o setor ainda não esteja erigido em profissão legalmente reconhecida, e por mais que ele seja diferenciado, sempre haverá uma profissão afim, já reconhecida em lei, cuja entidade profissional será competente para devidamente reconhecer o responsável técnico pela obra ou serviço que se fará para a administração pública, como de resto para toda a administração. Essa é uma conseqüência, não só do intrincado correlacionamento técnico gerado pelo desenvolvimento científico, mas também pela função social a que o Estado Social de Direito não pode escapar, no mundo de hoje, sob pena de deixar, não só a administração pública, mas a própria sociedade à margem da proteção da lei.

O que, de volta ao exemplo do publicitário, leva a uma conclusão taxativa que serve de molde para todas as outras iguais ou similares: – o publicitário não pode ser responsável técnico senão por pesquisas na área de sua profissão. Nessa área – somente aí – pode ser profissionalmente responsável. Fora daí, pode trabalhar em pesquisas sob responsabilidade de outro devidamente reconhecido pela entidade competente. Mas, por maior e melhor que seja o seu conhecimento prático, não pode assumir a responsabilidade técnica. Muito menos, quando se trata de um contrato administrativo, pois a administração pública deve ser a primeira a zelar pela exação da ordem jurídica.

Em síntese, na sociedade hodierna, em que a própria profissão de administrador já está legalmente reconhecida, tendo o seu conselho profissional autárquico, como no Brasil (CRA) e em outros países, não é aceitável para a administração – muito menos, pela administração pública – a responsabilidade técnica empírica. Isso, por maior que seja o conhecimento prático, acumulado pelo apontado para responsável técnico, ainda que seja detentor de algum "atestado de responsabilidade técnica" não devidamente reconhecido.

Mas, em compensação, exatamente para evitar que a exigência de responsabilidade técnica, agravada por essa condição de reconhecimento, seja fulcro de cláusulas discriminatórias, o estatuto jurídico das licitações público-administrativas acrescentou, no bojo do inc. I do § 1^o do art. 30 um requisito para limitar a discricionariedade, evitando o desvio para a arbitrariedade.

TERCEIRO REQUISITO – As características semelhantes exigidas devem limitar-se às parcelas de maior relevância e de valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos.

Não só o atestado de responsabilidade técnica do responsável pela obra ou serviço, mas também os atestados de desempenho da pessoa jurídica em cuja equipe ele esteja incluído, devem descer aos pormenores necessários a aferir a pertinência e compatibilidade em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, como se depreende logicamente da interpretação integral do artigo 30 da Lei.

No entanto, essa exigência de pormenores deve estar limitada exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, sob pena de se resvalar para requisitos discriminatórios, inibidores da acessibilidade e competitividade do certame.

Ademais, em nenhuma hipótese, poderá a administração pública traçar exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos, pois esses traços rígidos, certamente, haverão de desenhar recintos técnicos também discriminatórios, em que não poderão entrar aqueles que, mesmo não atestando esses mínimos ou máximos, não deixam de ter condições de concorrer.

Entretanto, ainda que não esteja sujeito a exigências de mínimos ou máximos, o atestado de responsabilidade técnica não pode ser genérico – mas deve ser detalhado até o nível de pormenores que seja o suficiente para se aquilatar, efetivamente, e por julgamento corrente, a semelhança entre o que se atesta e o que se contratará. A generalidade é inadmissível, porque nada prova, nem comprova. Aliás, como já disse atrás, do mesmo modo, em relação aos atestados de desempenho da empresa.

À vista das considerações acima feitas, podem ser sumariadas as seguintes conclusões:

O atestado de desempenho (referente à pessoa jurídica proponente), assim como o atestado de responsabilidade técnica (referente à pessoa do técnico), ambos devem conter os dados necessários e suficientes para comprovar efetivamente, segundo um julgamento corrente, o desempenho ou a responsabilidade pertinente e compatível com o objeto da licitação.

Ambos os atestados devem ser necessariamente registrados em entidade profissional competente, seja órgão público autárquico (como OAB, CREA, CRM, CRA, etc.) ou não autárquico, seja em sindicatos, federações e confederações, seja em órgãos quase-públicos (associações e institutos de personalidade jurídica de direito privado, mas de caráter profissional e de acessibilidade associativa geral).

O responsável técnico pela obra ou serviço a ser contratado pela administração pública deve não só ter formação científica e técnica específica, mas essa formação deve ser reconhecida por órgão público, autárquico ou de administração direta, especificamente destinado à identificação, registro, controle e fiscalização de profissões e categorias profissionais, no qual o responsável deve estar regularmente inscrito ou registrado, não se admitindo neste caso o registro por entidades classistas (associações, institutos, sindicatos, federações, confederações), nem, consequentemente, atestado de responsabilidade técnica baseado simplesmente em conhecimento empírico, por mais vasta e profunda que seja a experiência que o gerou.

CITADINI, Antonio Roque. Comentários e jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas. São Paulo: Max Limonad, 1996, p. 209. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos: (de acordo com a Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998, e com a Lei federal nº 9.648, de 27 de maio de 1998). 5a ed. São Paulo: Dialética, 1998, p. 306. Cf. PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 4a ed. rev. atual. e ampl., incluindo anotações à Lei das concessões e permissões do serviços público. Rio de Janeiro: Renovar, 1997., p. 232. JUSTEN FILHO, Marçal. Ob. Cit., p. 310. CITADINI, Antonio Roque. Ob. Cit., p. 209. Grifei. CRETELLA JÚNIOR, José. Das licitações públicas: (comentários à Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993. 10a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 255. Grifei. MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas licitações e contratos: Lei n. 8.666/93. 6a ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 178. O grifo é meu. PEREIRA JÚNIOR, Jessé Júnior. Ob. Cit., p. 232. Grifei. Veja-se, por exemplo: MARTINS, Sidney. Licitações: breves anotações ao novo estatuto. 2a ed. 3a tiragem. Curitiba: Juruá, 1993, p. 51.