Comentários ao Artigo 2º da Lei 8.666

De pronto, são facilmente verificáveis duas impropriedades no artigo 2º da Lei n.º 8.666/93, que dispõe sobre licitações e contratos. Uma, gramatical. Outra, lógica.

Gramaticalmente, à vista da presença do masculino "serviços" entre os possíveis objetos do contrato, a sintaxe de concordância aconselha a concordar no masculino os particípios subseqüentes, dizendo "contratados" e "procedidos". Não, no feminino, como consta. Nesse artigo 2º, a concordância gramatical por atração não é a mais conveniente.

A segunda impropriedade é de natureza lógica: conceitual. Já que ninguém pode contratar consigo mesmo, seria desnecessário dizer "quando contratadas com terceiros", como consta. Entende-se a intenção do legislador de referir a conjuntura em que um órgão da Administração, parecendo estar a Administração contratando consigo mesma. Todavia, esse "contrato consigo mesmo" é mera aparência. Não justifica essa impropriedade legislativa.

Na verdade, nessa conjuntura, como em qualquer outra, o contrato é bilateral: implica concordância de vontades de dois lados. No caso, um órgão ou pessoa está concordando e contratando com outro órgão ou pessoa, ainda que sejam todos da Administração Pública. Similar impropriedade cometeria, por exemplo, quem fizesse ressalva igual a essa, ao tratar de contratos dentro da mesma família, de um familiar com outro.

Deslizes tais – desculpáveis no linguajar corriqueiro, dentro do contexto psicológico de uma conversa trivial – não podem ocorrer na linguagem da lei, porque dão ensejo, não raro, a interpretações duvidosas. No caso deste art. 2º da Lei 8.666/93, em particular, ainda há dois motivos outros que desautorizam a expressão imprópria. A saber.

Em primeiro lugar, porque essa mesma Lei registra hipóteses em que o contrato administrativo ocorre entre partes da própria Administração Pública (ver art. 24, inc. VIII) e não com "terceiros". Em segundo lugar, porque a doutrina é claríssima quanto à bilateralidade do contrato: trata-se de característica sabidamente essencial e imprescindível, mesmo nos contratos ditos "unilaterais". Estes são assim chamados, não por serem contratados unilateralmente mediante acordo de uma parte consigo mesma, o que seria um absurdo, mas sim porque as obrigações iniciais neles geradas são exigíveis de uma só parte, embora ambas as partes estejam de acordo com essa exigência. Caracteriza-se assim uma unilateralidade obrigacional ajustada entre as partes, que não inibe a bilateralidade contratual exatamente porque implica o acordo de vontades entre ambos os lados ou partes do contrato. Ademais, essa unilateralidade obrigacional é muitas vezes meramente inaugural do contrato, porque podem sobrevir – da própria execução das obrigações unilaterais iniciais – obrigações eventuais exigíveis da outra parte. De qualquer modo, a própria lógica ou até mesmo o senso comum mostram que é impossível contrato de alguém consigo mesmo. Todo contrato sempre ocorre com "terceiros". Essa alteridade é inerente, essencial ao contrato. Não é preciso dizer "quando contratamos com terceiros", como se, em contraposição, pudesse haver contratos "quando contratamos consigo mesmo".

Imprópria é, por isso, a redação do artigo em tela, ainda mais quando contém concordância gramatical equívoca e, por isso, equivocante. Melhor havia agido o Poder Legislativo paulista, por exemplo, ao redigir o artigo 2º da Lei estadual nº 6.544/89 sem cometer essas impropriedades. Aliás, não cometidas pelo Poder Constituinte (ver Const. Fed., art. 37, inc. XXI, e Const. Est., art. 117, caput).

Mas, além dessas duas falhas prontamente prontamente verificáveis no artigo 2º da recente de Lei de licitações e contratos, há uma terceira: de técnica legislativa.

No mesmo artigo 2º, não mais no caput, mas no parágrafo único, o legislador se pôs a definir o que é contrato administrativo. Não é de boa técnica definir em lei. A lei, quando define, enrijece. Com isso, dificulta a evolução da doutrina e da jurisprudência. Melhor é deixar para estas o labor de definir, a partir das notas explícitas ou implícitas na lei, cotejadas com a realidade dos fatos. Definições em lei somente quando necessárias mesmo. Por exemplo, para definir casos-tipo, hipóteses típicas (ditas fattispecie), como ocorre no parágrafo 1º do art. 25 (notória especialização). Não obstante tudo isso, a Lei nº 8.666/93 abusou do vezo de definir. A seção II do Capítulo I está repleta de definições tautológicas e desnecessárias.

Contudo, se já não é bom incluir na lei definições que cabe à ciência jurídica extrair da lei, é pior ainda – muitíssimo pior – formular erradamente no texto legal definições já acertadas pacificamente pela doutrina e jurisprudência. Nesse desatino caiu o legislador, ao definir na Lei nº 8.666/93, quanto às partes contratantes, que "para os fins desta Lei" contrato é "todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares". Por via de conseqüência, à luz dessa Lei, as partes do contrato administrativo são: de um lado, entes da Administração; de outro, particulares. Será?

Sem dúvida, de um lado sempre estará o Administração Pública. Mas, e do outro lado? Sempre estará um particular? É óbvio que não. A própria Lei indica que o contrato administrativo pode travar-se entre partes da própria Administração Pública: entre pessoas jurídicas de direito público interno, caso em que a licitação pode até ser dispensada, se não houver empresa privada ou de economia mista capaz de atender ao objeto contratual, conforme preceitua o art. 24 inc. VIII. Ademais, essa possível bilateralidade administrativa – dois integrantes da Administração Pública contratando entre si – é claramente reconhecida pela ciência do direito, pois é freqüentemente conhecida na prática jurídica. Para saber disso, basta conviver com o dia-a-dia administrativo. Ou ler Hely Lopes Meirelles ou José Cretella Júnior, entre outros, cujos curso de direito administrativo ensinam que um órgão pode contratar com outro órgão da Administração; e não apenas com particulares. Não havia mínima necessidade de conceituar o que já estava fartamente conceituado na doutrina. Porém, conceituar incorretamente foi mais injustificável ainda.

Por fim, cabe indagar a causa dessas folhas. A pressa de legislar? O momento em que se legislou? Ou alguma outra? Com a palavra, os sociólogos do Direito.