Na atualidade da hermenêutica jurídica, impõe-se discernir as normas em princípios e regras. Como diz Eros Grau, as normas compreendem um gênero do qual são espécies as regras e os princípios. Os princípios têm caráter primário e geral, ao passo que as regras são normas secundárias e especiais, que dão concretude aos princípios. Esse discernir não impede afirmar que regra e princípio têm em comum o caráter de generalidade. Isso, porque a generalidade da regra jurídica é diversa da generalidade de um princípio jurídico. Diferem na compreensão e extensão do campo em que incidem.

Demonstra-o Boulanger observando que a regra é geral porque estabelecida para um número indeterminado de atos ou fatos. Não obstante, ela é especial na medida em que não regula senão tais atos ou fatos: é editada para ser aplicada a uma situação jurídica determinada. Já o princípio, ao contrário, é geral porque comporta uma série indefinida de aplicações.

A norma-regra aplica-se a tais atos ou fatos, embora a todos os atos ou fatos que sejam tais. Ela tem uma hipótese de incidência determinada e fechada, um suporte fático hipotético (tatbestand) especialmente definido, ainda que geral. Já a norma-princípio tem incidência indeterminada e aberta: aplica-se a todos os atos e fatos em geral, indefinidamente, no âmbito do Direito no qual se insere. Daí, que – por ter uma hipótese de incidência determinada – a regra jurídica, ou é aplicável por completo, ou não é aplicável de jeito nenhum, ao caso em questão.

Já os princípios jurídicos atuam de modo diverso: mesmo aqueles que mais se assemelham às regras não se aplicam automática e necessariamente quando as condições previstas como suficientes para sua aplicação se manifestam. É que as regras jurídicas não comportam exceções. Um exemplo fornecido por Dworkin: se a regra define que um testamento não é válido senão quando assinado por três testemunhas, não é possível tomar-se como válido um testamento firmado por apenas duas testemunhas. Mas, de outro lado, quanto aos princípios, a circunstância de serem próprios a um determinado Direito não significa que esse Direito jamais autorize a sua desconsideração. O mesmo Dworkin exemplifica, trabalhando com o princípio de que a ninguém aproveita a sua própria torpeza, ou seja, ninguém pode tirar proveito de um ilícito que pratique; entretanto, se um preso escapa à prisão para fazer um investimento rentável, poderá ser reconduzido ao cárcere, mas reterá como de sua propriedade os lucros que tiver obtido.

Assim, dentro do ordenamento jurídico em que operam, os princípios são ponderáveis, isto é, possuem uma dimensão que não é própria das regras jurídicas: a dimensão do peso. Assim, quando se entrecruzam vários princípios, quem há de resolver o conflito deve levar em conta o peso relativo de cada um deles. Contudo, as regras não possuem tal dimensão. Se duas regras se entrechocam, elas não são ponderáveis, de modo a que possam ambas ser aplicadas ao mesmo tempo por ponderações diferentes, tendo cada uma o seu peso próprio, de acordo com a historicidade com que se inseriram ou a logicidade com que se harmonizam no ordenamento jurídico em que habitam. Em suma: dois princípios em conflito podem ser ambos válidos ao mesmo tempo segundo pesos próprios e diversos, ao passo que, se duas regras entram em conflito, uma delas não é válida.

Basilar da hermenêutica jurídica, essa distinção entre princípios e regras como espécies de normas impõe, portanto, por conseqüência necessária, que também se distinga o conflito entre princípios do choque entre regras.

O choque entre regras jurídicas resolve-se pela revogação total ou parcial de uma regra pela outra, o que se efetiva conforme princípios hermenêuticos vários, tais como: lex posterior derogat legi priori (a lei posterior derroga a lei anterior), lex specialis derogat legi generali (a lei especial derroga a lei geral) e outros. No entanto, o choque entre princípios – sobretudo quando se trata de princípios constitucionais – resolve-se pela acomodação entre os princípios conflitantes, o que se faz pela aplicação hermenêutica dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, que muitos até entendem ser um princípio só, uma vez que a razoabilidade estaria abrangida na proporcionalidade. Inseridos na mesma ordem jurídica, os princípios se acomodam por ponderação em face dos eventos concretos a que sejam aplicáveis, de maneira a proporcionar a normação razoável para o caso eventualmente em questão.

Não para inventar o impossível, mas para aventar o possível, tome-se por exemplo o artigo 170 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Quando esse artigo fixa os princípios gerais da atividade econômica, incluindo entre eles (no caput) os princípios da propriedade privada, da função social da propriedade, da livre concorrência, da defesa do consumidor e (no parágrafo único) do livre exercício de qualquer atividade econômica, é mister que esses princípios sejam acomodados – isto é, ponderados e harmonizados entre si – em face de qualquer situação concreta a que sejam aplicáveis, de modo a que, sem revogar um ao outro, possam proporcionar o ordenamento razoável dessa situação, atendendo assim aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, que – a rigor da nomenclatura – são antes regras enformativas da hermenêutica jurídica do que princípios normativos propriamente ditos, como bem esclarece Celso Ribeiro Bastos.

Desse modo, se numa situação concreta entrarem em cena esses quatro princípios constitucionais, a saber, (1) o princípio da propriedade privada, (2) o princípio da função social da propriedade, (3) o princípio do livre exercício da atividade econômica, que inclui a liberdade de iniciativa e a livre concorrência, e (4) o princípio da defesa do consumidor, há que harmonizá-los para proporcionar o ordenamento razoável da situação a que se aplicam todos eles. Para tanto, cumpre antes de tudo observar que esses princípios se referem à ordem econômica e social e que, no tocante à atuação do Estado nessa ordem, formam o que Raúl Canosa Usera designa como sendo o complexo dogmático por meio do qual se explicita o tipo de Estado que a Constituição funda e que é o seu pressuposto essencial e irredutível. Sendo assim, cabe agora indagar: – à luz desses princípios, no referente à ordem econômica e social, que tipo de Estado a Constituição de 1988 funda como pressuposto essencial e irredutível de sua interpretação?

A resposta é um fato que se impõe: nenhuma Constituição é neutra, como diz Celso Bastos, cabendo acrescentar que, deixando qualquer postura de neutralidade, a Constituição brasileira funda claramente um Estado Social de Direito.

Realmente, de acordo com a Constituição de 1988, na esteira das Constituições anteriores, desde a de 1934, portanto há bem mais de meio século, a República Federativa do Brasil não mais se constitui em Estado Liberal, guiado pelo individualismo exacerbado, ou seja, guiado por um absoluto princípio de individualismo, em que a propriedade privada e a liberdade de empresa são tomadas exclusivamente em função individual. Mas, sim, ao contrário, o Brasil atual se constitui em Estado Social, o qual se guia pelo princípio da função social, aplicado a todo o ordenamento jurídico, sobretudo à propriedade e à empresa como institutos jurídicos.

Dessa maneira, em conseqüência da evolução histórica e em sintonia com a lógica atual do constitucionalismo, a única exegese capaz de acomodar esses quatro princípios é a que os pondere e condicione segundo a funcionalidade social típica do Estado Social de Direito. Vale dizer: determine a propriedade pela função social da propriedade e determine o livre exercício da atividade econômica pela função social da empresa e pela defesa do consumidor. Fora daí, o intérprete estará regredindo a um puro liberalismo, a um radicalismo liberal, que há bem mais de um século está superado na história e no fundamento da civilização ocidental.

Referências bibliográficas

BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. 3ª ed. rev. ampl. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002.

BOULANGER, Jean. "Principes généraux du droit positif et droit positif". Le Droit Prive Français au milieu du XXe siècle (Etudes offertes a Georges Ripert). Paris: LGDJ, 1950.

DWORKIN, Ronald. Taking rights seeriously. 5^a reimpr. Londres: Duckworth, 1987.

GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação crítica). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1990.

GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. São Paulo: Editora Malheiros, 1998.

USERA, Raúl Canosa. Interpretación constitucional y fórmula política. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1988.

GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. São Paulo: Editora Malheiros, 1998. p. 19. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação crítica). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1990. p.112. Nessa passagem, o autor cita: BOULANGER, Jean. “Principes généraux du droit positif et droit positif”. Le Droit Prive Français au milieu du XXe siècle (Etudes offertes a Georges Ripert). Paris: LGDJ, 1950. p. 55 s. Cf. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação crítica). op. cit. p. 107 s. Nessa passagem, o autor toma exemplos de Dworkin, citando: DWORKIN, Ronald. Taking rights seeriously. 5a reimpr. Londres: Duckworth, 1987. p. 24 s. Cf. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação crítica). op. cit. p. 110 s. Cf. BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. 3ª ed. rev. ampl. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002. p. 232. Cf. BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. op. cit. p. 229. Nessa passagem, o autor cita: USERA, Raúl Canosa. Interpretación constitucional y fórmula política. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1988. p. 229.