As tribos, quando ainda nômades, desconheciam a agricultura e a pecuária extensivas, mas já discerniam a família. As relações sexuais se travavam de forma espontânea, motivadas pela atração natural entre homens e mulheres, sem preconceitos que inibissem. Eram fenômenos espontâneos, naturais. Os agrupamentos familiares eram reconhecidos pelo lado da mãe, que sempre era certa, ao passo que o pai nem sempre o era. Preexistiu à monogamia um estágio social em que homens e mulheres mantinham relações sexuais em pluralidade de acasalamentos, sem recaírem na reprovação social. Nesse regime sexual – denominado promiscuidade – a descendência somente se podia discernir pela linha feminina e, assim, o regime social e o jurídico correspondentes são o matriarcado e o direito materno.

A atração natural de um para com o outro era chamada pelas tribos latinas de affectio ou affectus, palavras compostas da preposição ad, que significa para, e de uma forma nominal do verbo facere, que significa fazer. O significado literal do termo affectio ou affectus traduz a idéia de ser feito um para o outro. Significa o fato de ser ou estar um feito para o outro, mutuamente. Eis a origem dos termos afeição e afeto.

O afeto está presente nas mais diversas formas de relacionamento humano. Mas, destacadamente, caracteriza a relação sexual. Desde a mais primitiva época tribal, quando os clãs ainda eram bastante nômades. No entanto, com o lento desenvolvimento da agricultura e da pecuária, as tribos foram-se reunindo e fixando em terras de que acabaram por se apropriar definitivamente, nas quais eram colhidos e cada vez mais produzidos pelo trabalho os bens indispensáveis. Nesse processo de definição e apropriação das terras tribais, os pais das famílias gentílicas gradativamente se impuseram, submetendo a mulher, os filhos e todos os que se agregavam à família, a qual caiu, no seu todo, sob o poder dos pais gentílicos.

Na civitas romana, para manter a continuidade das terras e bens romanos na propriedade e posse das famílias romanas, foi sendo gerado pelos usos e costumes, passando a ser escrito após as XII Tábuas da Lei, o jus civile romanorum (o direito civil dos romanos), que evoluiu em três temas básicos, com institutos rígidos: o direito das coisas, o direito da família e sucessões e o direito das transações entre vivos. Era preciso definir bem as coisas, as famílias, as sucessões e as transações, para manter a propriedade romana nas mãos das famílias romanas ao longo das gerações e negócios dos romanos. Foi com esse intuito original que nasceram no jus civile dois institutos correlacionados: o patrimonium e o matrimonium.

Aparece na designação de ambos o elemento vocabular monium, variação fonética de munus, que significa missão, função, ocupação. Daí, patrimonium era a missão do pai: manter as terras e os bens romanos; e matrimonium era a missão da mãe: gerar e criar – com toda a certeza sobre a paternidade – os futuros cidadãos e chefes de família que iriam continuar a manter em mãos romanas as terras e os bens dos romanos. Para isso, enquanto o pai saía para a vida fora de casa, a mulher ficava em casa. Na origem primária, tanto o patrimônio quanto o matrimônio corresponderam a funções sociais, bem definidas, do homem e da mulher. Depois sobrevieram e sobreviveram as discriminações ideológicas e, entre elas, a perda de status da mulher e dos filhos.

A evolução social e a necessidade histórica de definição da família sob o pátrio poder levou a evolução do matriarcado ao patriarcado, do direito materno ao direito paterno, da promiscuidade à monogamia, acarretando a queda da mulher e filhos sob o poder do marido e pai. Para a mulher, a queda foi de especial rigor, dada a necessidade peculiar de garantir plena certeza à paternidade do filho. A "rainha" do lar se tornou "escrava" do lar. Recolhida ao âmbito restrito da família, sua vida econômica, social, política e cultural atrofiou-se, fenômeno histórico conhecido como decadência social da mulher, que ainda hoje sobrevive sob forma ideológica, embora não mais responda nem corresponda a nenhuma necessidade social.

Na Idade Média, à matrimonialização e patrimonialização, somou-se a sacralização – na forma de sacramentalização – da união sexual. O matrimônio, sem nada perder da sua carga patrimonial, foi transformado em sacramento, ao lado do batismo, confissão, extrema-unção e outros atos, com vistas a gerar e consolidar poder político nas mãos do clero vinculado ao Papa, que provia e dirigia a todos os seus fiéis como um pai. Somente as uniões sexuais que o padre abençoasse seriam válidas, firmes, indissolúveis. O ato sexual ficou reduzido a pouco mais que uma inutilidade. Fonte de pecado, deveria ser evitado sempre, exceto no matrimônio abençoado pela Igreja, única hipótese em que poderia ser praticado, estritamente para cumprir o ditame "crescei-vos e multiplicai-vos". A mulher deveria ser contida, se necessário, por meios mais fortes, como os cintos de castidade. A virgindade e o dote eram os únicos penhores que lhe garantiam um casamento digno.

Na classe senhorial, o matrimônio de alto nível servia para selar alianças entre dotes feudais ou casas de nobreza, promovendo e abençoando para sempre transações de patrimônio e incorporações de poder político. Somou-se à patrimonialização a politização da união sexual. Tudo, sem levar em mínima conta a existência ou não de afeto entre os que se uniam, quase sempre contra sua expressa vontade.

Durante a Idade Moderna a conjunção sexual foi devidamente monopolizada pela ideologia religiosa, com todas as honras de estilo: matrimonializada, patrimonializada, sacramentalizada e, não raro, politizada. E, durante a Idade Contemporânea, mesmo nos países em que se separou a Igreja do Estado na constituição da sociedade política, a instituição liberal do casamento civil convive com o religioso, que a maioria social ainda considera o verdadeiro casamento, merecedor de toda a comemoração, sendo o casamento civil considerado mera formalidade. Desse modo, em países como o Brasil, apesar de se tender ao laicismo, apenas se repartiu a matrimonialização da união sexual em dois casamentos – o religioso e o civil – ficando os estados com a patrimonialização e as igrejas com a sacralização.

Nos estados liberais a propriedade foi erigida em princípio sagrado: direito inviolável, de que ninguém poderia ser privado. Uma vez que as leis deveriam disciplinar rigorosamente as relações sociais em que estivesse em jogo o direito de propriedade, resultaram daí códigos que, de forma minuciosa, disciplinaram as relações patrimoniais afeitas ao matrimônio civil. O direito liberal deu seqüência e, até, mais rigidez à matrimonialização e patrimonialização da relação social de cunho sexual. No entanto, ainda que tivesse esse caráter econômico e social, essa disciplina não significou intervenção do Estado para proteger a parte mais fraca – a mulher – nesse relacionamento especificamente considerado. Ao contrário, apesar de afirmar a igualdade de todos perante a lei, o direito liberal não se pejou de deixar a mulher na situação de incapacidade relativa ao homem, o qual ainda mantinha sua posição patriarcal de chefe da família.

A transição do Estado liberal não-intervencionista, típico do século 19, para o Estado intervencionista social, típico do século 20, acarretou a expansão quantitativa e qualitativa das leis postas pelo legislador constituído. O Estado intensificou sua atuação sobre a sociedade. Desencadeou-se o fenômeno a que chamo nucleamento constitucional. O conteúdo do direito constitucional vai sendo repartido em núcleos temáticos. Disso, o constitucionalismo brasileiro é exemplo marcante. Um desses núcleos temáticos é o direito constitucional da família que, sem dúvida alguma, ganhou especial destaque. Colaborou nesse efeito a timidez do legislador. Este, embora provocado por uma jurisprudência audaz, não atendeu plenamente à necessidade histórica de alterar o velho Código Civil, ainda refém dos princípios liberais, em que pesem as leis que o revogaram em diversos campos. A deficiência da legislação estimulou a total reformulação do conceito de família. A Constituição brasileira deste final de século fez emergir a estatização da família, direcionamento que transparece no reconhecimento da união estável, instituída no parágrafo 3^o do artigo 226, que passou a merecer a proteção do Estado. A regulamentação legislativa foi muito além da vontade política do constituinte. Sob o título de proteger, a Lei n° 9.278, de 10 de maio de 1996, não só facilitou, mas impôs a conversão da união estável em casamento: converteu a união estável em casamento "ex officio".

Preocupada com os efeitos patrimoniais, a legislação reduziu a união estável a um contrato – verdadeiro contrato de adesão tácita – gerador de obrigações patrimoniais, sucessórias e alimentícias, com base em presunções absolutas. Dessas presunções juris et de jure não escapa ninguém que tenha vivido uma relação de amor espontânea, ainda que ambos tenham querido não mais que vivê-la, viver um grande amor, conviver na mais pura união de afeto. Assim, no Brasil de hoje, conviver uma união de afeto pode implicar, como resultado, acabar casado por decurso de prazo.

Deixou o Estado de respeitar a vontade das pessoas. Aos que querem solenizar o relacionamento podem fazer uso do casamento, sem que seja permitido a ninguém optar por simplesmente viver um vínculo afetivo independente da intervenção estatal e sem qualquer sequelas de ordem patrimonial. Necessário registrar que esta monetarização da união estável, não raro inibe ou solapa a relação de afeto. Amedronta os que apenas querem amar-se.

É admissível que essa patrimonialização seja social e historicamente necessária para proteger a mulher, parte mais fraca. Assim como protege outros hipossuficientes em outras relações específicas que travam com partes mais fortes, também o Estado deve proteger a mulher nas relações componentes da entidade familiar. Essa é exatamente uma das missões propostas para o Estado hodierno: promover a igualdade social, a justiça material, já que a história ensinou que a verdadeira justiça não consiste em tratar igualmente os desiguais, mas em tratá-los desigualmente, na exata proporção em que se desigualam. O crivo patrimonial na apreciação da família pelo Estado é ainda hoje necessário para proteger a mulher.

No entanto, essa cautela pode acabar gerando benefícios a terceiros estranhos à união estável – não só filhos ou descendentes de outras relações afetivas, mas também credores das mais corriqueiras dívidas de negócio – que poderão pleitear em juízo contra o espólio ou contra um dos parceiros o reconhecimento da união estável, a fim de cobrar o quinhão hereditário ou o crédito insatisfeito. Assim, pelo direito vigente no Brasil, ninguém que mantenha uma relação de afeto sexual com alguma habitualidade está a salvo de – para espanto mesmo dos enlaçados pelo amor – ver-se posto de repente no banco dos réus, por uma ação judicial que, para ambos, estava fora de qualquer cogitação ou previsão.

É inegável que a matrimonialização e a patrimonialização da união estável no Brasil, mediante presunções absolutas, submeteram a relação de afeto sexual a uma disciplina jurídica automática que vagueia além e fora da vontade dos que se amam, crivando de surpresas o próprio amor. Não raro, surpresas indesejáveis: o contrário daquelas que o amor freqüentemente nos brinda. O que leva a emprestar de outros ramos jurídicos termos mui adequados para frisar que a união estável brasileira é preterintencional (vai além da intenção do agente) e, por isso, pode ser decidida extra petita (chegar ao que não foi querido pelas partes).

Por tudo isso, ao jovem direito constitucional da família se impõe uma conclusão em face da velha conjuntura histórica de exclusões e preconceitos ainda subsistente no Brasil. A saber, se a matrimonialização e a patrimonialização da união estável são ainda necessárias para proteger a mulher nas relações sexuais duradouras, também é evidente que o Estado-providência brasileiro fica a dever a seus cidadãos e cidadãs, como a todo e qualquer indivíduo, uma urgente providência: garantir o direito individual ao afeto sexual mediante a figura jurídica de uma simples união de afeto que – heteroafetiva ou homoafetiva – não seja desvirtuada pela matrimonialização e patrimonialização ex vi legis.

A ideologia da monetarização do afeto não pode, sob os auspícios do Estado, tolher totalmente o direito individual ao afeto sexual e recobrir, com as vestes da mercadoria, toda e qualquer figura jurídica ligada à união sexual.